【审判要旨】

　　当事人双方约定履约保证金，一方在一定期限内不履行合同，双倍返还原告交付的保证金，原告要求双倍返还能否支持。

【当事人的基本情况】

　　原告：某设计工程有限公司。

　　法定代表人：张某，该公司经理。

　　被告：某建筑工程有限公司。

　　法定代表人：李某。

【基本案情】

　　原告诉称：2016年7月28日，被告与原告签订《建筑建安工程施工承包协议书》，其中第七条第1款约定，原告与被告签订本协议后5日内，向被告先交履约保证金人民币40万元（主体施工到15层退50%，封顶退50%）一旦到期不能返还每延期一天月息2%计算。（注：合同签订后先交20万元保证金待工人进场施工后补齐剩余保证金）。原告于2016年8月4日向被告交付履约保证金20万元，至今已两个多月，因被告原因，致原告始终无法进场施工。依《建筑建安工程施工承包协议书》第七条第2款约定，本协议签订后一个月内如无法进场施工，因被告原因导致无法施工，被告双倍返还原告交付的保证金。原告在未央区人民法院起诉后，被告分两次退回20万元，但未支付合同约定的双倍返还部分，原告与被告多次协商未果，现诉至法院，请求依法判令：1、请求解除合同；2、依法判令被告双倍返还原告40万元保证金中的20万元；3、本案诉讼费由被告承担。

【法院审理】

　　经审理查明的事实：2016年7月28日，被告与原告签订《建筑建安工程施工承包协议书》，其中第七条第1款约定，原告与被告签订本协议后5日内，向被告先交履约保证金人民币40万元（主体施工到15层退50%，封顶退50%）一旦到期不能返还每延期一天月息2%计算。（注：合同签订后先交20万元保证金待工人进场施工后补齐剩余保证金）。该合同第七条第2款约定，本协议签订后一个月内如无法进场施工，因被告原因导致无法施工，被告双倍返还原告交付的保证金。原告于2016年8月4日向被告交付履约保证金20万元，原告未进场施工。2016年10月21日，被告向原告送达了解除合同函。原告于2017年2月9日退还原告履约保证金20万元。

法院认为，原、被告于2016年7月28日签订的协议，是双方真实意思表示，为有效合同。原告依约定支付履约保证金，但由于被告的原因致使合同无法履行，故原告请求解除合同的诉讼请求，本院予以支持；原告请求按合同约定双倍返还40万元中20万元的诉讼请求，依担保法相关规定，定金的性质有债权担保、订立主合同担保、成立或生效要件担保，而本案中原、被告双方约定的是履约保证金而非担保法规定的定金性质，故其主张定金权利，本院不予支持。原、被告双方约定是履约保证金，其性质为违约金性质，应按违约金性质处理。被告未将工程如期交付原告，原告交的20万元在被告处存放6个月之久，给原告造成损失，结合本案实际情况及原告的损失情况，亦考虑违约金的惩罚性，违约金酌情按25066.67元为宜（按月息2分计，从2016年8月5日起至2017年2月9日止）。

【评析】

　　本案的关键是履约保证金20万元是否有定金的性质，原告能否主张定金权利，即要求双倍返还，存在两种不同观点。

　　第一种观点：原、被告双方在合同中约定，本协议签订后一个月内如无法进场施工，被告双倍返还原告交付的保证金。合同是双方当事人意思的真实表现，不违反法律、法规规定，按意思自治原则，被告应双倍返还保证金。

　　第二种观点：是否双倍返还，要看履约保证金是否具有定金的性质，如果具有定金性质，才可适用定金的双倍返还，而本案中，双方当事人约定的履约保证金，不具有定金的性质，具有违约金的性质，故不应适用定金权利双倍返还，而适用违约金的相关法律规定，应按未及时返还给原告造成损失的大小，酌情调整。本案中不及时返还20万元给原告造成损失，就是银行同期贷款利息，考虑违约金的惩罚性，酌情按月息2分计，从支付之日至返还之日为宜。笔者同意第二种观点。《保法法》第八十九条规定，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。《担保法解释》第一百一十五条规定，当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。第一百一十六条规定，当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。从以上规定可以看出，定金的性质有债权担保、订立主合同担保，成立或生效要件担保。而本案的原、被告双方约定的履约保证金而非法律规定的定金性质。第一百一十八条当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。依据该条规定，没有约定定金性质的，主张定金权利的，法院不予支持。本案中，原、被告约定的是履约保证金，故其主张双倍返还保证金，本院不予支持。《合同法》第一百一十二条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。第一百一十三规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。从以上规定可以看出，违约造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成损失，违约金具有一定的惩罚性，但以造成损失为基准，高于造成损失的，可以适当减少，低于造成损失的，可以予以增加。而本案中违约金约定为20万元，是明显高于造成损失，故应予以减少，而按月息2分计，从收到之日起至返还之日止。