【摘要】案例指导制度的成功建立除了正确的制度定位，还取决与具体制度设计的科学性、合理性。下面笔者就我国案例指导制度的建构问题提一些拙见。笔者的观点是走自下而上的改革这样一条法制统一之路，所以笔者的案例指导制度设计都是围绕这一思路展开。

　　【关键词】案例指导制度 构想 主体 标准 程序

　　一、指导性案例的编选标准。

　　究竟何种案例才能作为指导性案例？这是涉及案例指导制度的一个带有根本性的问题。不解决此一问题，我们所要建立的案例指导制度就只能是毫无价值的纸上谈兵。就《中华人民共和国最高人民法院公报》选编的案例来讲，主要有三个方面的特征，即典型性、指导性和宣传性。典型性是指案例在适用法律上有特色；指导性，是指它在同类案件中有代表性，对审判同类案件有指导意义；宣传性，是指公开宣传后效果好。同时具备这三个方面的特征，就可能成为公报上的案例。有学者提出，案例一般要求按照下列条件选择：①有代表性，即各种类型案件中各种情况的典型案件，如性质容易混淆的案件；②判决正确的案件，个别有教育意义的案件也可以选用；③判决书事实阐述清楚，理由阐明充分，论点确切，有示范作用的。

　　笔者认为，作为具有一定范围内事实上约束力的指导性案例，应当从法律原则、法律解释、法治理念、指导意义等方面综合考虑来确立科学的编选标准。具体来讲，只要具备下列条件之一者，即可被编选为指导性案例：①新类型案件，且案件缺乏有效的裁判规则。这里的裁判规则应作广义的理解，包括相关《立法法》所确定的各位阶的法律规范也包括相关的立法和司法解释。而且也不能将缺乏有效的裁判规则理解为“尚无制定法律”， 从目前的司法实际来看，在制定法过于宽泛或模糊时也有创制指导性案例的必要。该类案件正确运用法律原则裁判，裁判理由和裁判结果对社会价值取向和未来法律发展有明显积极意义；②易发、频发纠纷，适用法律精当、有典型代表意义且确立的裁判规则有指导价值的案例，例如道路交通事故损害赔偿纠纷纠纷等；③涉及民风民俗的纠纷。在农村的广大地区，民风民俗秩序稳定而持久，这类案件的审理结果有时会让当事人及广大民众难以理解。在进行法制宣传教育的同时，结合当地的风俗习惯（很多地方的法院已经将其作为断案的依据）进行审理判决形成公开的指导性案例，如婚姻家庭、分家析产纠纷。这类指导性案例对农村地区传统风俗的改造和法律观念的形成都具有重要的作用。④有重大影响的案件，这类案件对维护司法公正、体现社会价值、树立法律权威、促成民众的法律信仰都有相当的现实意义。⑤其他类型案件，对如何具体适用法律条款有普遍指导意义。

　　二、案例指导制度中指导性案例的创制主体。

　　在此问题上存在不同的观点，一种观点认为，应当客观地面对现实，承认各级法院都具有制作和发布指导性案例的权力，只是它的拘束力范围不同。第二种观点认为，从中国的实际情况出发，只能由最高人民法院制作和发布指导性案例。第三种观点认为应根据不同的情况来区分指导性案例的制作和发布主体。凡属于立法性质的类推案例或者具有司法解释功能的指导案例，必须由最高人民法院制作。而对于仅具有参照性作用或法制宣传作用的案例，各级法院都有权制作，但只可能对本辖区的审判具有指导作用。 笔者赞同第一种观点，但是案例的指导力应当局限于其本辖区，理由如下：在司法领域，不但要坚持法官判决案件的平等，而且要坚持司法判决的平等。我们不能以法院级别的高下来评判正当判决的效力高低，虽然上级法院的二审判决具有终局效力，但是其更重要的原因在于案件本身的特质，也即是说若不是出现判决的错误，一审判决本身并不是其非终局效力的原因。

　　从现实情况来讲，笔者在实习的基层法院经常听到的一句话是：“这个案子中院的法官未必办的好，他们还要来向咱们咨询相关问题”。这句话引起了笔者的深深思索，也因此而颠覆了笔者的很多“象牙塔”中的见解。这只是说明基层法院审理的案件有其特殊性，并非是我们通常想象的那样简单。这特殊性包含了基层（尤其是农村地区）许多的民俗习惯，并非单纯依靠法律即能彻底解决的。笔者实习所在的基层法院的法官们非常注意了解所辖地区的传统习惯和秩序，在他们看来，了解这些习俗对很多纠纷的解决，其意义不亚于对法律的精通。所以我们应当认可基层法官们的学识、能力和经验，认可他们也具有创制指导性案例的资格。从某种角度来讲，法制统一的最大动力既来源于处在纠纷解决第一线的大量法官们，我们有理由相信，中国建设法治国家的最大贡献者也应是他们。故笔者认为每一名法官都具有创制指导性案例的资格，只要该案例符合立法及司法价值取向。

　　三、案例指导制度中指导性案例编选程序。

　　程序具有对恣意的限制，理性选择的保证，“作茧自缚”的效应和反思性整合的特征。 指导性案例的编选工作应当由地方各级法院自主确定指导性案例的选择，但是指导性案例的创制必须遵循一定的程序。包括指导性案例的初选、指导性案例的审核、指导性案例的公布、指导性案例的废止及指导性案例的监督等。

　　（1）初选。各级法院各合议庭都可以向其指导性案例的编选机构报送相关的案例或是由相关调研人员主动到各庭室与审判人员讨论搜集相关案例。该案例应当具备指导性案例的基本条件。报送的案例应当附有相应的裁判要旨（案例的全文中概括出的最本质最精辟的词句），说明裁判作出的基本逻辑。对报送的案例主要应该审查以下几个方面的内容：是否符合指导性案例的基本要求；程序和实体的处理是否合法；裁判文书的内容和形式是否规范；裁判要旨是否妥当；该判决对同类案件的指导作用等。

　　（2）审定。笔者认为，对指导性案例的审定应当由本院审判委员会来进行，因为审判委员会的主要职能包括：讨论重大、疑难案件；讨论决定院长发现确有错误的案件是否进行再审；依法作出复议决定；探索审判规律，总结审判工作经验，监督审判质量；讨论决定与审判工作有关的其他重要事项。对指导性案例的审定应属其职能范围之内，即是探索审判规律、讨论决定与审判工作有关的其他事项。之所以要通过此一审核程序，主要是考虑以下几个方面：一是确保指导性案例的质量。目前，每年由基层法院制作的裁判文书多达千万份，只有对指导性案例的制作进行严格的质量控制，才能保证其价值和权威。二是方便指导性案例的选择适用。我国已经建立起制定法的基本框架，作为弥补制定法漏洞的指导性案例应当少而精，因为大量的指导性案例将使法官、律师及当事人在选择是茫然不知所措。这也是目前英美法系国家的司法实践中面临的一大困境，所以我们不能重蹈其覆辙。三是该候选指导性案例与之前公布的指导性案例是否存在矛盾之处。这是尤为重要的一点，其能够避免司法实践中不必要的的疑惑，有效地发挥指导性案例的应有之用。

　　案例指导制度的起点在于指导性案例的确定。笔者认为，作为案例指导制度中的指导性案例，其判决应该是已经发生法律效力的判决。但是由于我国审级制度的设计，一个案例的终局裁决具有很大的不确定性，存在二审、再审等多个程序，使得指导性案例面临很大的风险。若是其被后来的程序所推翻，又由于指导性案例本身强大的复制功能，法院将如何应对这类风险？若是走完所有的审理程序再确定某一案例可以作为指导性案例，必然消耗了大量的时间，即意味着指导性案例的指导性价值基础可能已经不复存在了。所以对指导性案例的确认必须慎之又慎，最高人民法院可以专门就案例指导制度中案例的选定聘请各法学院的专家教授对各级法院进行咨询建议，同时这也是法学家直接参与司法实践的有益方式。

　　（3）公布。指导性案例应当公开发布，坚持公开化原则。日本的判例就是公开的，“不管住在哪里，都可以看到重要的判例及最近的判例”。 审判公开是诉讼法的的基本原则，指导性案例的公开是此一基本原则的延伸。法院在确定指导性案例后，应当通过一定的形式和渠道及时向全社会公开，而不能仅仅在本系统或本院公布。郑州市中原区人民法院的先例判决最初仅仅在法院内部公布，后来才以公告的形式向社会公布，而天津市高级人民法院的判例从开始起就通过《天津审判》向社会公布。至于公布的方式，笔者认为，首先应在人民法院的公告栏上公布，若是条件允许应当在各人民法院的网站上公布，或者是以法制宣传的形式向所在辖区进行公布，这种方式的社会效果会更显著。

　　案例本身具有直观性、具体性和可预知性的优点，指导性案例的公开一方面可以使当事人便捷地了解法院裁判的理由和依据，促使其服判息诉；另一方面有利于社会对审判工作的合法性进行监督。既然选择自下而上的渐进式道路，在条件成熟时，指导性案例的编选的权力最终应当收归最高人民法院。

　　（4）废止。当指导性案例为新出现的法律规定或是新的法律解释观点所代替，或者因其他原因而失去其指导性时，确认该案例的机构应当根据法官、当事人及律师的申请或依职权废止某一指导性案例。同时应当将废止的决定和理由以上述几种公布的方式向全社会公开，以便于司法运作和当事人的选择。被废止的案例对今后的其他案件不再具有指导意义，但是对原该案当事人的拘束力不发生任何改变。