一、协商性司法在中国的兴起

　　（一）协商性司法在中国的简单现状

　　协商性司法一词于我国而言，或许新鲜，但是细究起来，我国司法立法和实践中常常渗透着协商的含义。例如，刑法典中关于自首、立功、缓刑的规定，刑事诉讼法中关于刑事和解、刑事调解的规定。实践中也有一些协商的做法，例如，警察在处理一些介于一般治安案件与轻微刑事案件之间的界限模糊案件时，通常都会“私自”以刑事调解结案，未移送检察机关。因此，协商性司法这一理念在我国其实已然兴起。

　　（二）协商性司法在中国的兴起原因的分析

　　许多因素的共同合力促使协商性司法在中国兴起，其中较为重要的因素之一便是刑事案件压力大。建国以来，我国刑事犯罪活动大致经历了三个阶段：第一个阶段是低发案阶段，从建国初期至二十世纪七十年代末，每年全国刑事立案保持在16万至50多万起；第二个阶段是刑事犯罪的快速增长阶段，从八十年代初至九十年代末，每年全国刑事立案从50多万起快速增长到300多万起；第三个阶段是高发案阶段，从2000年以来，每年全国刑事立案保持在400多万起以上 。案件的大幅增多需要便捷的诉讼制度，即需要用高效率的诉讼制度来迅速恢复被破坏的社会秩序。同时，随着市场经济的发展，公众权利意识较以前得到了普遍的提高，人权的保护需要更能体现司法公正与民主的诉讼制度。因此出现了矛盾，鉴于此，需要一种新制度的出现来缓解这一矛盾。实践中，实务部门以繁简分离、案件分流机制为应对的办法，其理念与协商性司法的理念相似，需要公正的案件更公正，需要效率的案件更加有效率 。而简易程序的完善与普通程序简易审也恰恰是为了应对案件压力的产物，协商性司法正是作为一种缓解刑事案件压力的一种对策出现的。

　　固然刑事案件压力大是协商性司法兴起的重要原因，但在此仍存在其他一些原因，例如，破获一些特殊案件的需要，也就是说，随着现代社会的不断发展，犯罪手段呈现多样化、智能化，一些犯罪的隐蔽性不断增强，致使侦控机关在一些“硬案”面前显得力不从心，比较典型的就是共同犯罪中，由于取证困难等原因的制约，公安司法机关往往为了将主犯绳之以法，便答应从犯对其宽大处理以换取指控主犯有罪的证据。除此之外，增强诉讼程序治理犯罪能力的需要也是重要的因素之一，目前刑事司法领域存在着“三高”现象，即高控诉率、高定罪率、高再犯罪率，这三率足以说明现有司法制度在治理犯罪方面的不足 。简单地讲，从侦查机关立案开始，经过检察机关审查，直至法院作出判决，这三机关基本上属于“不定罪不罢休”的状态，尽管有如此的强度，但是罪犯并不会因此而放弃再犯罪，同时，尚未犯罪的危险人群也不会因此而放弃犯罪。而兴起的一些协商性程序在这方面却显现出天然的优势，例如，暂缓判决制度就是给了被告人最后一次机会，看其表现来决定是否判处较重的刑罚，这样一来，更有利于被告人积极参加诉讼，也使得司法制度治理犯罪的能力得以提高。控辩审三方的现实推动也是不容忽视的一个重要原因。在司法实践中，检、法两家机关的公务人员总是期望将自己手中的案件办成“铁案”，经得起上诉、再审等，加之司法改革进程中，最高人民法院、最高人民检察院各自出台的错案责任追究规定，更使得检察官、法官们为把案件办成“铁案”而大费周章，甚至为了防止罪犯上诉或提起再审的可能性，不但检、法两家机关会进行合作，还存在让罪犯认罪，从而给其较轻处罚的情况。并且这种策略也是辩护方乐于接受的。因此实践中，控辩审三方的共同合力也促使协商模式的产生。这也与霍姆斯的断言相印证，即任何时代的法律，只要其运作，其实际内容就几乎完全取决于是否符合当时人民理解的便利 。实践中，不仅要考虑罪犯的问题，还应当考虑被害人的难处。被害人是犯罪行为最直接的受害者，可是在现实生活中，也常常处于较为尴尬的境遇，因为很多案件中，被告人往往打着“赔钱就不能被处罚，处罚就不赔钱”的旗号招摇过市，这就出现了问题，被害人作为最直接的受害者，往往需要被告人的赔偿去治疗疾病或弥补亏损，但是被告人却认为，赔偿了还得遭受刑罚处罚是不划算的，往往会在被判处刑罚以后而拒不赔偿，这样一来，被害人的利益就得不到保护。协商性司法制度的出现就可以有效解决这一问题，比如，在一案中，如果被告人积极赔偿了被害人的损失，那么法院可以将作为量刑情节，从轻处罚，这样一来，就形成了共赢的局面，不但被害人得到赔偿，而且被告人也没有逃脱法律的制裁。

　　二、协商性司法引入中国的可行性思考

　　协商性司法在中国兴起有其自发性、合理性，尽管协商模式的内在理念与我国法律观念、刑事诉讼模式以及相关制度设计存在一些冲突，但是这并不影响协商性司法引入我国，因为协商性司法在我国的生成有着天然的有利条件。

　　也就是说，在当前我国的政治环境下，即追求以人为本，构建和谐社会，而要做到这两点，不但作为执政主力的政府要提高执政能力，作为保证社会稳定的有力机关——公安司法机关也必须提高治理社会、化解社会矛盾的能力。而这两点与协商性司法的价值目标相一致，因为协商性司法讲求的是侦控机关采取妥协方法，和案件当事人进行协商，以较轻的指控换取有罪证据，这样的追求不但有效惩罚犯罪，也防止再犯罪的出现，同时，这也符合人们的思维模式——每个人

都有趋利避害的本能，如果可以获得较轻的处罚，他们会更容易提供证据，而不是负隅顽抗，这一点与当前我国政治环境提供的契机相吻合。

　　不仅政治环境为协商性司法提供了良好的契机，我国传统的法律文化与一些诉讼观念也是有利条件。中国的传统法律文化是把“无讼”视为最高境界，“无讼”是永远的追求，对于“讼”，历代统治者都有着不约而同的认识，一切被视为可能扰乱人心、妨害社会宁静的行为或因素，都为统治者所忌恨，因此，在古代，官吏们办案，最终的目的就是要使百姓不打官司 。即为了实现“无讼”，在实际的贯彻中采取“息讼”的方式。而这种方式暗含了协商的含义，也就是说，我国古代刑事领域的息诉主要凭借刑事调解或者和解来实现的。由于刑事和解与刑事调解直接体现了对话与协商的精神，充分尊重了当事人的自主权，因此，它们成为协商性司法在我国的最初模型。因此，“息讼”传统式发展协商模式难得的文化资源。

　　我国目前的刑事政策也为协商性司法的引入提供了有利条件。宽严相济刑事政策是我国的基本刑事政策，贯穿于刑事立法、刑事司法和刑罚执行的全过程，是惩办与宽大相结合政策在新时期的继承、发展和完善，是司法机关惩罚犯罪，预防犯罪，保护人民，保障人权，正确实施国家法律的指南。而要贯彻宽严相济刑事政策的则要根据犯罪的具体情况，实行区别对待，做到该宽则宽，当严则严，宽严相济，罚当其罪，打击和孤立极少数，教育、感化和挽救大多数，最大限度地减少社会对立面，促进社会和谐稳定，维护国家长治久安；要正确把握宽与严的关系，切实做到宽严并用。既要注意克服重刑主义思想影响，防止片面从严，也要避免受轻刑化思想影响，一味从宽。而这些要求与协商性司法的理念是相一致的，因为宽严相济政策包含坦白从宽政策，如现行刑法典规定，犯罪嫌疑人虽不具有自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。可见，我国现行法律也在贯彻坦白从宽政策，而协商性司法的理念就是给予犯罪嫌疑人一个机会，可以在被宣判之前通过作出一些行为而换取较轻的处罚，所以这二者如出一辙。

　　由于协商性司法可以节省司法资源、提高诉讼效率，而这种作用很容易换来司法实务部门的支持。正如上文列举的例子一样，我国目前的刑事案件发案率不断呈现上升趋势，司法实务部门所要承受的案件压力也在不断加大，而协商性司法的引入可以有效缓解这种压力，得到实务部门的支持。例如，被告人认罪下的节约审判，就大大减轻了法官的压力。而2003年颁行的《最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》中规定，人民法院对自愿认罪的被告人，酌情予以从轻处罚。显然，法律也是倡导协商的，而不是一味生搬硬套条文。协商性司法的特有性对司法实务部门很有吸引力。

　　现实运作的协商性司法较易获得学界的支持。因为，我国建国以后曾经历过一段“无法无天”的反对法治的时期，在这一时期社会混乱异常，眼见于此，拨乱反正后，国家立法机关决定重拾法治，期望用法律来穷尽社会中的一切现象，执行严格的罪刑法定主义，但是这里面存在一个问题，过度地严格变成了僵化，很多案件出现了不合理性的处理结果，这是违背法律初衷的，而协商模式的出现恰恰可以弥补现有法律的僵化，更能适应现实的需要，来解决一些疑难复杂案件，同时，也符合全世界范围内的学术走向，更易获得学者的支持。

　　尽管这一司法模式在我国还处于兴起阶段，对于大众而言，还是一种新事物，甚至是挑战传统思想的事物，即便还有很大一部分人反对引入这种模式，但是这也不能掩盖这种司法模式在中国的兴起以及未来更充分发展的趋势。也就是说，在中国，以公正与效率并重的协商性司法模式是可以被本土化。因此，即便协商性司法在我国的发展路径并不能像预测的那样一帆风顺，也不能阻碍这一制度的美好前景出现。

（1）“中国刑事犯罪发展概述”，载公安部网站（ http://www.mps.gov.cn ）2008年4月10日。

（2） 马明亮：《协商性司法——一种新程序主义理念》，法律出版社2007年版，第217页。

（3）马明亮：《协商性司法——一种新程序主义理念》，法律出版社2007年版，第218页。

（4）马明亮：《协商性司法——一种新程序主义理念》，法律出版社2007年版，第221页。

（5）戴炎辉：《中国法制史》，中国台湾地区三民书局1966年版，第179页。