【案情】

2015年10月24日，原告杨某与被告张某签订借贷合同一份，合同约定：被告张某借原告杨某人民币30万元整，一年后清还本金及利息，并以张某的房屋一套作抵押。合同签订后，张某将购房合同交予杨某，未办理抵押登记。合同期限届满后，张某无力偿还借款，杨某向法院起诉，要求张某偿还借款及利息，并主张实现对张某房屋的抵押权。

【争议焦点】

本案中，原告认为合同中明确约定张某以房屋作借贷合同的抵押，若张某无力偿还，则原告有房屋变卖、拍卖所得价款的优先受偿权，并且张某将购房合同交付原告，抵押权已设立。但被告辩称，房屋系不动产，双方未在登记部门办理抵押手续，故抵押权未设立。因此原告没有该房屋优先受偿的权利。

本案争议的焦点是： 该房屋的抵押权是否设立？

【审理意见】

第一种意见认为，抵押合同生效的同时抵押权设立，故该房屋的抵押权已设立。

第二种意见认为，房屋系不动产，以不动产抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。杨某与张某签订了抵押合同但未办理抵押登记手续，故抵押权未设立。

【评析】

笔者同意第二种意见，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。债务人或第三人可以建筑物和其他土地附着物进行抵押，抵押权自登记时设立。本案中，原、被告订立的抵押合同系双方当事人合意，且未违反相关法律规定，该抵押合同成立的同时生效。房屋系不动产，合同签订后，双方未进行抵押登记，故抵押权未设立，杨某不享有该房屋折价或者拍卖、变卖的价款优先受偿的权利。

【法律索引】

《中华人民共和国物权法》

第十五条  当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。

第一百八十条  债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：

（一）建筑物和其他土地附着物；

（二）建设用地使用权；

（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；

（四）生产设备、原材料、半成品、产品；

（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；

（六）交通运输工具；

（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。

抵押人可以将前款所列财产一并抵押。

第一百八十七条  以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。