【案件基本信息】

　　1、裁判书字号

　　咸阳市秦都区人民法院(2014)秦民初字第00094号民事判决书、咸阳市中级人民法院（2015）咸中民终字第01653号民事裁定书

　　2、案由：借款合同纠纷

　　3、当事人

　　原告许某

　　被告咸阳某餐饮文化管理有限公司（以下简称某文化公司），被告陕西某餐饮管理有限公司（以下简称某餐饮公司）

　　被告樊某

　　被告程某

　　【基本案情】

　　2014年9月18日，原告许某与被告某文化公司签订《借款合同》，约定由被告某文化公司向原告许某借款150万元用于周转经营，期限为两个月，自2014年9月22日至2014年11月21日，按月利率30‰计息，自放款之日起计算；本笔借款的担保方式为抵押、保证，除保证担保外，其余担保合同另行签订。该借款合同同时约定：被告某文化公司逾期不能归还原告借款本息，止借款到期三日之内由被告程某代偿原告借款本息，被告程某向被告某文化公司追偿借款本息；某文化公司若到期不能归还，三日之内由程某承担连带责任代为偿还某文化公司所欠借款本息。

　　2014年9月18日，原告许某与被告樊某签订《抵押合同》，约定由被告樊某位于中宏时代广场商业用房二层13-2-24#/25#/26#商铺为上述某文化公司的借款作担保（因未办理房产证所以未办理抵押登记）。抵押担保范围为主债权本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、汇率损失（因汇率变动因其的相关损失）以及实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费等）。

　　2014年9月18日，原告与被告某餐饮公司、咸阳某外贸服饰签订《保证合同》，约定由被告某餐饮公司、咸阳某外贸服饰对上述某文化公司的借款承担连带责任保证，保证范围为主债权本金、利息、复息、罚息、违约金、损害赔偿金、汇率损失（因汇率变动因其的相关损失）以及实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费等）；保证期间自主合同项下的借款期限届满之次日起两年。

　　另查：2014年9月22日，原告许某向被告樊某账户汇入1455000元。

　　再查：被告某文化公司至今未向原告偿还上述款项。

　　【案件焦点】

　　原告许某请求依法处置被告樊某提供的个人名下的抵押物，因原告与被告樊某就该抵押担保未办理抵押登记，该抵押权是否设立及可否处置。

　　【法院裁判要旨】

　　咸阳市秦都区人民法院经审理认为，合法的借贷关系受法律保护。原告与被告某文化公司签订的《借款合同》是双方在自愿、平等基础上签订的，不违反法律、法规强制性规定，为有效合同，双方均应按照合同的约定履行自己的义务。原告按约定向被告某文化公司提供借款，被告某文化公司应当按照约定的还款期限向原告偿还借款。被告某文化公司未按合同约定向原告偿还借款，应当依约承担偿还借款及利息的民事责任。故原告请求被告某文化公司支付1455000元借款及利息4.5万元的诉讼请求予以支持。

　　关于原告请求依法处置被告樊某提供的个人名下的抵押物一节，根据法律规定，该抵押权自登记时设立。因原告与被告樊某就该抵押担保未办理抵押登记，故该抵押权未设立。原告的该项诉讼请求于法无据，本院不予支持。

　　关于原告请求被告某餐饮公司、程某承担保证责任一节，因被告的保证是双方在自愿、平等基础上达成的，故原告的该项诉讼请求予以支持。原告的其他诉讼请求，因无事实及法律依据，不予支持。

　　因一审判决未处置抵押物，经原告上诉后，咸阳市中级人民法院经审理后认为，原审判决认定基本事实不清，遂撤销咸阳市秦都区人民法院(2014)秦民初字第00094号民事判决，发回咸阳市秦都区人民法院重审。

　　【法官后语】

　　本案中，抵押物处置后的优先受偿直接关系到原告实体权利的实现，但是，原告与被告樊某就抵押物并未办理抵押登记，抵押权未设立，法院当如何处理？

　　根据《物权法》第一百八十七条规定，以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。正确理解此条法律规定，应当从以下两个方面入手：1、严格区分抵押合同的生效和抵押权的生效，在设定不动产抵押权的场合，抵押权合同的生效与抵押权的设立没有必然联系；2、抵押合同生效后，若非因抵押权人的原因致使未办理抵押登记的，则其可以请求法院判决抵押人补办抵押登记。

　　本案中，法官应当合理行使释明权，向当事人释明其权利处分的方法，以便正确审理本案，实现当事人的权益。释明权是法官享有的一项审判权利，同时也是其应尽的一项义务，但由于现行法律规范对释明权如何行使无明确、统一的规定，其范围和边界不好把握，所以司法实践中存在着法官怠行、惧行的问题，严重影响了法院公信力并造成当事人的诉累。

　　释明权的正确行使，具有两方面的积极效果：从法律效果上讲，释明权的行使，可以保障当事人的实体权利和程序权利的实现，节约司法资源，正确处理各类民事案件；从社会效果上讲，释明权的行使，可以减少当事人诉累，促使双方当事人服判息诉，扩大人民法院的积极影响，树立司法为民的良好形象。