【摘要】《婚姻法解释三》第8条对无民事行为能力人的法定监护人可否代为提出离婚诉讼作出了明确规定,在一定程度上解决了司法实践中无民事行为能力人能否提出离婚诉讼，及如何提出离婚诉讼这一问题，但与此同时，该司法解释的出台也给理论界提供了研究课题。本文主要通过分析《婚姻法解释三》第8条的规范意旨，进一步研究该项规定，发现其不足，进而促进相关立法的完善。

一、离婚诉讼中的代理

笔者认为，从代理的角度，在现实的婚姻关系中，无民事行为能力人的配偶怠于行使管理和保护监护职责的现象时有发生，甚至配偶还有可能实施侵害无行为能力人人身、财产权益的行为。对此，若法律不赋予无民事行为能力人以主动的救济途径，即无民事行为能力人的监护人主动代为提起离婚诉讼的代理权，而仅仅依靠被动参与诉讼来寻求解脱，这对无民事行为能力人一方而言是不公平的，这样会把无民事行为能力人置于更加无助的地位。无民事行为能力人同未成年人一样需要监护人来维护他们的合法权益，

在婚姻关系中，若配偶一方不仅不履行监护无民事行为能力人的职责，甚至企图侵害其合法权益时，这就需要法律提供积极有效的救济途径。为此，《婚姻法解释三》第8条作出了明确规定，为保护无民事行为能力人的合法权益提供了一种解决路径，即监护人在变更监护关系后，可以代为提出离婚诉讼。

二、身份关系在特定条件下的代理

《婚姻法解释三》第8条规定了离婚诉讼适用代理的特定条件，即无民事行为能力人的配偶实施了虐待、遗弃等严重损害无民事行为能力一方的人身权利或者财产权益行为。由此可见，并不是在任何情况下，代理人都可代为提起离婚诉讼。只有在“虐待、遗弃等严重损害”的情况下才可提出离婚诉讼，因此，配偶对无民事行为能力人的损害程度不仅要有量的要求，还要有质的要求。但是何为“严重损害”，法院进行认定的标准是什么？量变到质变的边界在哪里？对此疑问，立法只是作出了原则性的规定，并未进行相对具体的列举，那么，在司法实践中，法院应如何行使自由裁量权进行认定？这些都需要立法来完善。

三、离婚诉讼代理权的行使

变更监护权是否为代理人代为提起离婚诉讼的前置程序？《婚姻法解释三》第8条规定了离婚诉讼代理权的行使必须经过一定的前置程序，即先行变更监护关系。但对该规定的合理性学界争议颇多。

首先在对法条的理解上存在不同的看法，使得“变更监护权是否为前置程序”成为疑问？若为前置程序，则变更监护权的必要性和合理性何在？

其次，对行使离婚代理权的主体范围也存有争议，是否应对“其他有监护资格的人”进行限定。

因此，本文在解析法条的基础上，将重点围绕变更监护诉讼与离婚诉讼两者关系来探讨该司法解释的立法意图，探析前置程序设立的必要性。最后本文从离婚代理权的行使主体范围来进一步探求立法意图。

（一）变更监护关系为提起离婚诉讼的前置程序

1、法条解读

在《婚姻法解释三》作出规定后，有观点指出，“变更监护关系不是提起离婚诉讼的前置程序”。原因在于，该司法解释中表述的是“可以”依照特别程序要求变更监护关系，因此，监护人代为提起离婚诉讼可以变更监护关系，也可以不变更监护关系。但根据《最高人民法院婚姻法司法解释（三）理解与适用》（以下简称《婚姻法解释三理解与适用》）来看，立法机关的观点是变更监护关系为前置程序。

笔者认为，即使不参照《婚姻法解释三理解与适用》来理解，单从法条本身，同样可以解读出立法者的本意。《婚姻法解释三》第8条首先规定了一个大前提，即存在无民事行为能力人的配偶有严重损害无民事行为能力一方的人身权或者财产权益的行为。在此前提下，该条用分号隔开，分别规定了两种行为：一是提起变更监护诉讼；二是变更后的监护人代为提起离婚诉讼。提起离婚诉讼以提起变更监护人诉讼为前提。

理由如下：

首先，《民法通则》与《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》（以下简称《民通意见》）已经对变更监护人作了相关规定，没必要重复规定。《民法通则》第18条第3款规定，在监护人侵害被监护人合法权益的特定情形下，人民法院可以依据有关人员或者有关单位的申请，撤销监护人的资格。无民事行为能力一方作为被监护的对象，其配偶作为法定监护人若有严重损害无民事行为能力人的合法权益时，那么，为了维护被监护人的合法权益，依据《民通意见》第20条的规定，其他有监护资格的人或单位当然也可以向人民法院提起变更监护之诉。

其次，从分号后半句的表述也可看出立法意图。用“变更后的监护人”进行了主体限定，倘若立法想表达凡是有监护资格的人都可代为提起离婚诉讼的话，何必还用“变更后的监护人”进行限定。

综上，法条中分号隔开的前后两种行为应理解为递进关系，前行为是后行为的前提条件，该条并非模糊不清，故本法条是之意应理解为，变更监护关系为代为提起离婚诉讼的前提。

2、变更监护诉讼与离婚诉讼的关系

把变更监护关系规定为提起离婚诉讼的前置程序，笔者认为，立法考量的主要因素有：

第一，无民事行为能力人因缺乏诉讼能力而需要他认代理诉讼；同理，此种代理只能是法定代理而不可能是意定代理；婚姻关系中一方的法定代理人是配偶；由配偶代理对方起诉自己提出离婚背离客观。故而，必须先解决监护关系，再提起离婚之诉。

第二，我国的法律制度决定了先变更监护人后提起离婚之诉。我国在对监护人的监督上，并没有设立专门、系统的监护监督机构或亲属会议制度，监护人的监护权基本处于无人监督的状态。在这种情况下，我国把变更监护权作为前置程序一定程度上也体现了一种审慎的立法态度。

（二）法定代理人离婚起诉代理权的行使

按照法律规定，变更监护关系后才可提起离婚诉讼，因此，首先需要提起变更之诉。立法把这一主体限定为“其他有监护资格的人”，即父母、成年子女、其他近亲属、关系密切的其他亲属、朋友以及无民事行为能力人所在地的居民委员会或者村民委员会。按照立法本意，以上有监护资格的人不分亲疏远近都有提起监护之诉的资格，那么，问题是有监护资格的人提起变更之诉，是否有顺位的限制？

对此，有观点指出，提起变更监护之诉不应当有顺位的限制，但应限制“有监护资格人”的范围，比如限定为“父母、子女及其他近亲属”。

笔者认为，立法的本意是为了能够最大程度地保护无意思能力人的合法权益，限定主体范围对被监护人不利。在监护的设置上，我国采取的是以亲属关系为基础，但也结合社会机构的监督作用。而立法之所以赋予特定社会机构监护人资格，其目的就是为了能够穷尽所有的途径来保护意思能力欠缺者的合法权益，故凡是有监护资格的人都应可以提起监护之诉。那么，是否受顺位的限制？

关于提起撤销监护之诉，我国并未明确规定一定的顺位，只有在发生指定监护时才会受到顺位的限制。

对此，笔者认为，立法之所以规定行使特定权利需要受到顺位的限制，是基于利害关系轻重的考量，但具体到本文，赋予代理人离婚诉权是为了更好地保护无民事行为能力人的合法权益，若限定一定的顺位，将会最终影响立法政策的法律效果，不利于无民事行为能力人利益的保护，故提起监护之诉不应受到顺位的限制。因此，按照法律规定，变更监护关系后，变更后的监护人即可代为提起离婚诉讼。若法院经过审理，发现配偶的行为并未对无民事行为能力人造成严重损害，判决不予离婚，则法院应判决恢复原监护关系。

综上所述，在一方为无民事行为能力人的婚姻中，无民事行为能力人由于行为能力欠缺，其利益应当保护。故而，当无民事行为能力人的配偶有虐待、遗弃等严重损害无民事行为能力一方的人身权利或者财产权益行为,其他有监护资格的人可以依照特别程序要求变更监护关系，变更后的监护人有权代理无民事行为能力一方提起离婚诉讼。