内容摘要：随着市场经济的不断发展，信息化背景之下的商业秘密的价值也越来越受到更多企业经营者的重视，然而在我国当前商业秘密保护的立法背景之下，由于对其保护规范的不足，亟需专家学者们来探讨如何加大对其保护力度，并更进一步完善此方面的立法。本文通过对商业秘密的认定、侵犯商业秘密的行为类型、侵犯商业秘密罪定罪量刑的分析浅谈自己对于刑法学研究之下的商业秘密保护现状的一点看法。

　　关键词：商业秘密；侵犯商业秘密罪；刑法保护；

　　Brief Introduction on Business Secret Protection of Criminal Law

　　　　Abstract: Along with the developing of the market economy, business operators would take more and more attention on the value of the business secret under the background of informatization. However, the current legislation on commercial secrets are not sufficient to protect it. So need experts and scholars to discuss how to strengthen protection for it. and further study on how to perfect the legislation in this field. This paper will be written by defining business secret, ensuring types of encroaching on the business secret, analysing the conviction and sentencing on the infringement of business secrets, and then introducing some views for criminal law under the research of business secret protection .

　　　　Key words: Business secret; The crime against business secrets; Protection on the criminal law;

　　　　一、引言

　　商业秘密是企业经营者在市场经济条件下参与市场竞争的重要法宝，通过商业秘密的拥有，可以依照市场变化做出正确决策并选取适当的经营策略以适应经济发展的需要。商业秘密由于其内涵极高的商业利润和市场价值，成为极具商业价值的无形财产。[]在信息化日益发展的今天，商业秘密一旦泄密，对其拥有者所造成的损失很难准确的计算。国际贸易与市场经济的不断发展，商业秘密的保护日益成为社会关注的问题，目前许多国家已建立了相对完备的法律体系对其进行保护。

　　为适应商业秘密保护的国际化趋势，我国在刑法中已初步建立了商业秘密保护的法律体系，1997年在修改《刑法》时于第219条规定了侵犯商业秘密罪。该条规定所谓的侵犯商业秘密罪，是指以盗窃、利诱、胁迫、披露、擅自使用等不正当手段，侵犯商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失的行为。[]如果实施了此类行为，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。该罪的规定旨在适应社会主义市场经济发展之需要，为参与市场竞争的企业经营者的竞争地位提供强有力的刑法保障。但由于我国保护商业秘密立法起步较晚，法律规范比较零散，是知识产权立法中的薄弱环节。[]并且随着社会的发展，经济发展局面复杂及信息化飞速发展等多方面的原因，现行商业秘密保护法律体系在保障商业秘密权利人的利益及维护公平的市场竞争秩序方面愈发显现其不足之处。（如刑法中虽有侵犯商业秘密罪的规定，但对于侵犯商业秘密定义的范围过于粗略，随着社会的发展，立法明显不能很好的解决现实发生的系列问题，后文将对这些不足进行分析。）

　　二、侵犯商业秘密罪中的商业秘密

　　1997年修改的《中华人民共和国刑法》第219条第3款的规定：“本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保护措施的技术信息和经营信息”。此款关于商业秘密的定义基本上完全采用了1993年所颁布的《反不正当竞争法》中关于商业秘密的规定。然而这种简单、概括、模糊的规定不能完全正确的揭示商业秘密的本质，从根本上讲并不利于法律对于商业秘密的充分保护。实质上，若想对商业秘密进行有效、全方位的刑法保护，必须能够科学界定其本质及特征。

　　（一）商业秘密的性质

　　商业秘密是什么性质的权利，这是商业秘密保护的最基本理论问题，它涉及商业秘密自身的法律地位及在法域中的地位。[]除上文提及的刑法对于商业秘密概念的界定之外，《刑法》第219条第4款对于享有商业秘密的权利人也作了相应规定：本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经营商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。对于权利人而言，其所掌握的商业秘密究竟是什么性质的权利，具有怎样的价值，在完成刑法对其保护之前必须加以明确。

　　根据刑法第219条第3款的规定中可以看到，商业秘密是一种技术信息和经营信息，其内容属于信息范畴。在信息化背景下市场经济的不断发展过程中，知识和信息无疑是企业经营者参与市场竞争最具价值的资源。这种极具价值的知识和信息的掌握和运用，是企业更好发展所必须具备的养料，不可否认的被企业经营者（权利人）作为一种极具价值的财产予以保护。其之所以能够被企业经营者

　　不正当手段，侵犯商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失的行为。[]如果实施了此类行为，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。该罪的规定旨在适应社会主义市场经济发展之需要，为参与市场竞争的企业经营者的竞争地位提供强有力的刑法保障。但由于我国保护商业秘密立法起步较晚，法律规范比较零散，是知识产权立法中的薄弱环节。[]并且随着社会的发展，经济发展局面复杂及信息化飞速发展等多方面的原因，现行商业秘密保护法律体系在保障商业秘密权利人的利益及维护公平的市场竞争秩序方面愈发显现其不足之处。（如刑法中虽有侵犯商业秘密罪的规定，但对于侵犯商业秘密定义的范围过于粗略，随着社会的发展，立法明显不能很好的解决现实发生的系列问题，后文将对这些不足进行分析。）

　　二、侵犯商业秘密罪中的商业秘密

　　1997年修改的《中华人民共和国刑法》第219条第3款的规定：“本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保护措施的技术信息和经营信息”。此款关于商业秘密的定义基本上完全采用了1993年所颁布的《反不正当竞争法》中关于商业秘密的规定。然而这种简单、概括、模糊的规定不能完全正确的揭示商业秘密的本质，从根本上讲并不利于法律对于商业秘密的充分保护。实质上，若想对商业秘密进行有效、全方位的刑法保护，必须能够科学界定其本质及特征。

　　（一）商业秘密的性质

　　商业秘密是什么性质的权利，这是商业秘密保护的最基本理论问题，它涉及商业秘密自身的法律地位及在法域中的地位。[]除上文提及的刑法对于商业秘密概念的界定之外，同时《刑法》第219条第4款对于享有商业秘密的权利人也作了相应规定。但对于权利人而言，其所掌握的商业秘密究竟是什么性质的权利，具有怎样的价值，在完成刑法对其保护之前必须加以明确。根据刑法第219条第3款的规定中可以看到，商业秘密是一种技术信息和经营信息，其内容属于信息范畴。在信息化背景下市场经济的不断发展过程中，知识和信息无疑是企业经营者参与市场竞争最具价值的资源。这种极具价值的知识和信息的掌握和运用，是企业更好发展所必须具备的养料，不可否认的被企业经营者（权利人）作为一种极具价值的财产予以保护。其之所以能够被企业经营者（权利人）所重视和保护便是因为这种知识和信息的掌握、运用能够作为一种资源为其创造更多的财富，进而显现出经营者的经营价值，这种极具价值的信息原本就属于一些稀缺的资源，这也是商业秘密成为一种特殊的财产的根本原因。商业秘密虽属一种无体物，但随着社会的发展，许多无体物的价值越来越明显，无体物虽然无体，但可以对之进行管理，也可以成为所有权的对象，故应成为财产罪的犯罪对象。[]这一点在1992年12月11日最高院、最高检《关于办理盗窃案件具体应用法律若干问题》的规定中也能够得以体现：盗窃的公私财物，既指有形财物，也包括重要的技术成果等无形财物。

　　当然，将商业秘密界定为权利人的一种特殊的财产权不仅合乎其性质，同时对于商业秘密更有力的保护并促进对其的研究、开发、利用，同时对于推动人类文明的进步、发展有着积极的促进作用。基于此，其正具有这种极具价值的财产权的性质，那么对于侵犯商业秘密的行为当然就可以按照侵犯权利人的财产权予以对待。

　　（二）商业秘密的特征

　　传统观点根据商业秘密的定义归纳其具有以下五种特征：秘密性、价值性、信息性、保密性、实用性。其中，商业秘密的秘密性（不为公众所知悉的信息）是其本质特征，价值性表现在其能为权利人带来经济利益，信息性体现在其能为经营者参与商业活动竞争提供技术信息和经营信息，保密性是其作为一种机密信息的外在表现形式，实用性则是其价值性的内在要求。

　　商业秘密除具有以上特征之外，不可否认的是对于商业秘密的认定还应将新颖性和掌控性规定在商业秘密的构成要素之中。

　　依据我国《专利法》第22条第2款规定，“新颖性，是指该发明或实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或实用新型在申请日以前向专利局提出过申请，并记载在申请日公布以后的专利申请文件或者公告的专利文件中。”实质上其虽隐含于秘密性的特征之中，但在认定商业秘密时仍有必要将其考虑，这是由于：一方面新颖性不同于公众所知的信息，规定其新颖性有利于防止有人将公众所知的对于企业经营有用的信息作为商业秘密进行保护以达成垄断知识、阻碍科技进步的目的；另一方面认定商业秘密的新颖性可以更好的促进对商业秘密的保护，为权利人带来更多的竞争优势，因为只有具有新颖性的知识和信息才有保护的必要。

　　掌控性是指权利人为有效地保护商业秘密所采取的的必要的、合理的保密措施掌握并控制着使其能够成为商业竞争中的秘密武器。权利人只有对商业秘密采取了必要、适当、有效的保密措施达到实际掌控的效果后才能使其成为秘密（达到不为公众所知悉的现实效果），同时掌控与否也可以在认定其是否为商业秘密存有了客观上的判断标准。反之，若权利人并没有采取必要、适当、有效的保密措施使其掌控在自己手中，他人的任意利用不但会降低权利人自身参与商业活动的竞争力，而且此种知识和信息必定难以成为刑法所保护的商业秘密。

　　另外，从刑法对商业秘密认定的概念中可以看到，其将商业秘密限制为“技术信息和经营信息”，从商业秘密所具有的的特征来看，这样的规定不仅不符合人们对于商业秘密的通常理解，而且不利于司法人员实践中的操作。因为这种限制性的规定实则缩小了刑法对于商业秘密的保护范围，并不利于刑法对商业秘密给予更好的保护，从而导致此刑法规定给人一种“厉而不严”的感觉

　　三、侵犯商业秘密的行为类型

　　根据《刑法》第219条的规定，下列侵犯商业秘密的行为是侵犯商业秘密罪的处罚范围：1、以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；2、披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；3、违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其掌握的商业秘密的；4、明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。根据辩证法的观点，实则可将对于上述侵犯商业秘密的行为内容分为内部人员控制下的行为和外部人员控制下的行为两种不同的类型，实践中具体的、不同的行为手段有很多，此文不一一赘述。

　　（一）内部人员控制下的行为

　　当前信息化的背景下，商业秘密泄漏的原因很多，既有人为方面的，又有技术自身方面的；既有主观方面的，又有客观方面的。包括企业内外人员相互勾结，企业员工流动，技术人员兼职，反向工程，企业相关竞业保密制度不健全，保密措施不到位、宣传报道保密审查不严格等多方面的原因。

　　通常企业内部人员掌握着所在企业的商业秘密，商业秘密泄露的主要手段便是内部人员所为。这些人利用职务上的便利，实施诸如盗窃、披露、违反约定或者违反权利人有关保守秘密的要求等行为方式将自己所获悉的商业秘密供自己或允许他人非法使用从而使得商业秘密被泄露。

　　（二）外部人员控制之下的行为

　　除上述内部人员自身原因之外，还有来自企业外部的一些原因，这是由商业秘密对于参与商业活动竞争的企业经营者而言的无形价值所决定的，一些觊觎者为获取商业秘密，不择手段。行为人通常以窃取他人商业秘密，披露所获得的商业秘密，利诱、胁迫或者其他不正当手段获取他人的商业秘密，将此种秘密被自身加以生产经营所使用、允许权利人之外的人所使用或公之于众等方式使得权利人丧失商业秘密。

　　四、对侵犯商业秘密罪定罪量刑的思考

　　（一）侵犯商业秘密罪的认定

　　根据《刑法》第219条的规定要求成立侵犯商业秘密罪需达到“给商业秘密权利人造成重大损失”的标准。那么如果某行为人虽然通过此条文所规定的行为方式获取了别人的商业秘密却并未加以使用或将之披露，此时权利人仍可对此商业秘密使用、受益，那么给权利人造成重大损失就无从谈起。所以单纯的获取商业秘密的行为不是侵犯商业秘密罪的实行行为，“无行为则无犯罪”。真正的实行行为是，“行为人使用、允许他人使用或者披露商业秘密”，[]原因在于只有实施了此实行行为时才可能“给商业秘密权利人造成重大损失”。这样的解释未免难以符合犯罪的特征：犯罪是严重危害社会的行为，具有严重的社会危害性。所谓社会危害性，就是指行为人对我国社会主义社会关系造成的物质的或精神的损害。[]对于那种仅实施了获取他人商业秘密的行为但未给权利人造成重大损失的行为也不应该姑息放纵，为更好的保护权利人的商业秘密，刑法没有不给予处罚的理由。

　　从刑法规定中可以看到，“给商业秘密权利人造成重大损失”是成立侵犯商业秘密罪的必要要件，根据2004年12月8日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条，实施刑法第219条规定的行为之一，给商业秘密权利人造成损失数额在50万元以上的，属于“给商业秘密权利人造成重大损失”。同时，根据2010年5月7日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第73条，侵犯商业秘密，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：1、给商业秘密权利人造成损失数额在50万元以上的；2、因侵犯商业秘密违法所得数额在50万元以上的；3、致使商业秘密权利人破产的；4、其他给商业秘密权利人造成重大损失的情形。这一系列的规定就是说当行为人实施了刑法第219条所规定的行为，但是数额如果没有达到造成重大损失所规定的数额，那么就不符合刑法所规定此罪的必要构成要件，当然不能构成侵犯商业秘密罪，此时行为人的行为只是行政违法而非刑事违法。我国刑法对于侵犯商业秘密的行为，仅将造成损失在50万元以上数额的行为认定是刑法上的侵犯商业秘密罪的规定更加缩小了刑法对于商业秘密的保护范围。

　　（二）侵犯商业秘密罪的量刑

　　首先，商业秘密的本质是附属于权利人的财产权，侵犯商业秘密的行为类型很多，实践中最为典型的当是通过盗窃的方式获取权利人的商业秘密，盗窃公私财物可以构成盗窃罪。商业秘密实属无体的财物，其也具有相应的价值，对其实施盗窃当然也应当构成盗窃罪，1992年12月11日最高院、最高检《关于办理盗窃案件具体应用法律若干问题》便是如此规定的。但在1997年刑法修改后，却将二者分别规定为不同类型的犯罪，这或许是立法者考虑到盗窃罪和侵犯商业秘密罪所侵犯的客体不同而作此规定。这种规定实则导致刑法对同类行为进行了重复评价，且这种重复评价的前后内容不能保持一致，这也显示出了刑法对商业秘密保护的不足。然而，当遇到这种行为人的行为内容在法律规定中出现此类竞合的情况时，是可以按特别法优于普通法，重法优于轻法的原则处理。或者通过完善刑法对犯此罪的罪刑配置，在新的罪刑配置中，将原本以概括、杂糅的方法所规定的行为人的几种不同类型的行为方式分别进行具体的规定，对不同的行为类型设定不同幅度的法定刑予以解决更为妥当。

　　其次，通过侵犯商业秘密罪和其他类似或相关犯罪的量刑的比较，可以看到我国刑法目前对其设置的法定刑不合乎罪刑均衡原则。比如：所谓盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大或者多次盗窃的行为。[]根据1997年11月4日最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第3条的规定，个人盗窃公私财物价值人民币500元至2000元以上的，为“数额较大”。个人盗窃公私财物价值人民币3万元至10万元以上的，为“数额特别巨大”。这一数额规定的起点明显低于侵犯商业秘密的起点，当然按照这两个不同的起刑点的要求，对于侵犯商业秘密罪和盗窃罪的刑期的设置难以符合罪刑均衡原则的要求。

　　再者，侵犯商业秘密罪重视的是行为人的行为所造成的实际量化（只有给权利人造成50万元以上的损失时才予以立案追诉）后的危害结果。侵犯商业秘密罪设有两个档次的法定刑设置，法定最高刑是7年以下有期徒刑，经过比较，盗窃罪的法定最高刑为无期徒刑。倘若某行为人以秘密窃取的方式取得了对他人财物的非法占有，该财物价值达30万元，那么该行为人就有可能面临着无期徒刑的刑罚。相反，若该行为人窃取的是商业秘密，但是只对权利人造成了30万元的损失，按照侵犯商业秘密罪的规定，该行为人给权利人所造成的损失并不够重大的标准，不能对其立案追诉。同样是盗窃行为，盗窃的也同样都是具有实际价值的财产，刑法对其罪责刑的规定却是大相径庭，逻辑上岂非荒谬。所以，对侵犯商业秘密罪刑期的设置上，应根据罪刑均衡的原则比照盗窃罪等相关犯罪刑期的设置来合情、合理的设定侵犯商业秘密罪法定刑的幅度区间。

　　同时，刑法对于侵犯商业秘密罪的行为在处以自由刑的同时要求处以罚金刑，但具体处罚数额并没有明确规定，这样的规定势必会扩大法官在裁判时的自由裁量权，不能很好的体现法律的公正、权威。有必要在完善立法时采取固定于行为人实际造成损失数额的倍数的罚金数额对侵犯商业秘密的行为进行财产刑处罚，真正发挥刑法的威慑作用。

　　我国刑法对于侵犯商业秘密罪要求行为人只要达到所规定的“给商业秘密权利人造成重大损失”的标准时，就可以侵犯商业秘密罪对其立案追诉，使其承担犯罪既遂的刑罚后果，这样的规定忽视行为人的社会危害性。只注重行为人造成的危害结果，这明显是结果无价值论者眼中的犯罪，上述对于侵犯商业秘密罪的处罚规定不仅不符合罪刑均衡原则，并且不符合违法性的本质。

　　五、结语

　　综上所述，我国目前对于商业秘密的刑法保护亟需完善，此种不足当前不仅体现在对于商业秘密本身的认定中，还体现在对于侵犯商业秘密行为类型的社会危害性的认定中，同时包含于罪刑均衡基本原则的正确适用中，因为违法性的本质在于以脱离社会相当性或违反社会伦理规范之手段惹起法益侵害或侵害危险之行为，主张违法性之实质内涵不仅含有“结果反价值”，同时含有“行为反价值”。[]在认定侵犯商业秘密罪的过程中，不仅要注重行为人对权利人的侵害结果，还应考虑对行为人侵权的行为本身也予以评价。

　　在越来越重视商业秘密的当今社会，必须完善对于商业秘密于刑法中保护的内容，建立起一整套切实可行、行之有效的法律保护体系。同时，应按违法性的本质进一步完善对于商业秘密保护的刑法立法，增强刑法对商业秘密保护的可操作性及加大对其的保护力度从而更好的推进科技进步的发展。

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