【要点提示】

　　未经许可生产、经营法律和行政法规规定的专营、专卖物品，同时该专营、专卖物品又违反了《食品安全法》构成不符合安全标准的食品，从而构成非法经营罪和生产、销售不符合安全标准的食品罪的想象竞合犯，对于这种想象竞合犯，该以那种罪名断处。

【案件索引】

　　乾县人民法院（2015）乾刑初字00076号刑事判决书。

【案情简介】

　　被告人吕某，男，现年55岁，汉族，初中文化程度，陕西省乾县人，农民。2015年6月10日因涉嫌生产、销售不符合安全标准的食品罪被乾县公安局取保候审。

　　2015年2月份，被告人吕某未取得食品经营许可证和卫生许可证，在其租住的乾县城关镇青龙村一农户家里用肉皮加工冻肉（准备在乾县大市场销售），为了使加工的冻肉美观、光滑、透明、有“劲道”，过量加入明胶。2015年2月10日，乾县食品药品监督管理局在吕某租住处查获其加工的成品冻肉2500多斤、明胶27斤、食用明矾6斤。后经陕西科仪阳光检测技术服务有限公司检验：该成品冻肉中铬的含量为7.7mg/kg，明显超出国家规定标准。

【裁判结果】

　　乾县人民法院经审理后认为：被告人吕某违反食品卫生管理监督法规，生产、销售不符合食品安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十三条之规定，应当以生产、销售不符合安全标准的食品罪追究其刑事责任。公诉机关指控被告人的罪名成立，本院予以支持。被告人吕某犯罪后自动投案，如实供述系自首，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条之规定，可以从轻或者减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十三条、第五十二条、第五十三条、第六十七条、第七十二条、第七十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定，以生产、销售不符合安全标准的食品罪，判处被告人吕某有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币7000元。

【评析】

　　对于本案中被告人吕某的行为，应当认定为非法经营罪，还是生产销售不符合安全标准的食品罪，有两种观点。

　　第一种观点认为应该按非法经营罪定罪量刑。《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第二款明确规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的，构成非法经营罪。经营者要销售食品，必须经有关国家工商行政部门登记许可，取得经营许可证以及卫生许可证等，才可以生产、销售食品。本案被告人吕某未按照国家法律、行政法规的规定办理相关经营手续，就私自加工生产冻肉，并企图在市场进行售卖，其行为已经严重扰乱市场秩序，构成非法经营罪。但是被告人吕某生产加工的冻肉同时不符合食品安全标准，也触犯了《刑法》第一百四十三条生产、销售不符合安全标准的食品罪，构成想象竞合犯。所谓想象竞合犯，是指实施了一个犯罪行为同时触犯数个不同罪名的犯罪形态。对于想象竞合犯的司法处断，通常应是“择一重罪”处断。对比《刑法》条文第二百二十五条非法经营罪的起刑是五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。第一百四十三条生产、销售不符合安全标准的食品罪，起刑是三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。很明显，非法经营罪要重于生产、销售不符合安全标准的食品罪，所以按照想象竞合犯的处理原则，对本案被告人吕某应按照非法经营罪定罪处罚。

　　第二种观点则认为应该以生产、销售不符合安全标准的食品罪定罪处罚。本案被告人吕某未取得营业许可证等行政许可证照，就生产冻肉构成符合非法经营罪；如果他生产的冻肉本身符合食品安全，那么无疑仅能以非法经营罪定罪处罚。本案中吕某生产的冻肉违反《食品安全法》，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病，那么就形成非法经营罪与生产、销售不符合安全标准的食品罪的想象竞合犯，《食品安全法》相对于《刑法》是特别法，按照特别法优于一般法，应优先适用，那么对此想象竞合的处断，应优先适用《食品安全法》的规定，按照《刑法》第一百四十三条生产、销售不符合安全标准的食品罪定罪处罚。另外，《刑法》第二百二十五条非法经营罪也属于兜底条款，在《刑法》第三章破坏社会主义市场经济秩序的犯罪中，未规定具体罪名而又构成犯罪的，一般都按非法经营罪定罪处罚。而第一百四十三条生产、销售不符合安全标准的食品罪是针对有毒有害食品和不安全食品作出的明确区分罪名，只要是生产的食品足以达到不安全标准，但又未达到毒害性就构成生产、销售不符合安全标准的食品罪，而不论其是否属合法经营生产的。因此，相对于第二百二十五条非法经营罪，第一百四十三条生产、销售不符合安全标准的食品罪可谓是特别条款，按照特别条款优于于一般条款的原则，对本案也应该按生产、销售不符合安全标准的食品罪定罪处罚。

　　笔者认为这两种观点都有正确的部分，但均没有很好的说明这两罪想象竞合时处断原则的具体区分。理由是：首先，按照想象竞合犯的处理原则，“择一重罪”处断。《刑法》第二百二十五条非法经营罪规定，未经许可经营法律、法规规定的专营专卖物品或者其他限制买卖的物品，情节严重的才构成本罪。也就是说，不是只要非法经营就够罪，而是必须达到情节严重的程度，才能定罪处罚。此处的“情节严重”是指经营的数额在五万元以上或者违法所得在一万元以上，又未对人体健康造成严重危害或者未有其他严重情节的情形。本案中被告人吕某生产的冻肉未销售就被查获，因此没有违法所得，只能以经营数额来算。吕某生产的2500斤冻肉按照现在的市场卖价每斤3至5元，价值最高也就10000元左右，那么按照非法经营罪的入罪门槛，他的行为尚未达到“情节严重”，所以尚不足以构成非法经营罪。而《刑法》第一百四十三条生产、销售不符合安全标准的食品罪是典型的危险犯，不要求造成严重后果才处罚，只要足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病，就可以构成本罪。本案中吕某在生产的冻肉中加入明矾、明胶，重金属超标，已经足以造成严重食物中毒事故，所以构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。比较不足以构罪的非法经营罪和构成犯罪的生产、销售不符合安全标准的食品罪，当然此处的生产、销售不符合安全标准的食品是重罪了。所以对本案以生产、销售不符合安全标准的食品罪定罪处罚，仍然遵循的是想象竞合犯的“择一重罪”处断原则；而非观点二中所言的特别条款优先原则。

　　其次，在非法经营罪与生产销售不符合安全标准的食品罪同时都达到入罪门槛，都构罪时的“择一重罪”处断如何区分。也就是说当个人没有合法经营手续生产、销售不符合食品安全标准的食品，营业数额在五万元以上或者违法所得在一万元以上时，这两罪哪个算重罪呢？个人经营数额在五万元以上或者违法所得在一万元以上，又未对人体健康造成严重危害或其他严重情节，按非法经营罪最高刑为五年；而生产、销售不符合安全标准的食品罪最高刑是三年，“择一重罪”当然应以非法经营罪定罪处罚了。但个人经营数额在五万元以上或者违法所得在一万元以上，同时又对人体健康造成严重危害或其他严重情节的，按非法经营罪，最高刑是五年；而生产、销售不符合安全标准的食品罪最高刑可高达七年，那么“择一重罪”则应该按生产、销售不符合安全标准的食品罪论处了。

　　综上，所以说想象竞合犯的处理原则“择一重罪”，不能只是简单的区别法条的量刑规定，而应该结合具体的案件情节情况和犯罪数额标准，具体分析，从而择出一重罪。当非法经营罪与生产、销售不符合安全标准的食品罪想象竞合时，仍然适用“择一重罪”处断原则，只是应具体情况具体分析，比较出孰轻孰重，从而断处之。