参与分配制度是指人民法院在强制执行程序中，根据申请执行人的申请，依据已生效的法律文书（包括人民法院已经发生法律效力的判决书、裁定书、调解书和支付令，以及已经发生法律效力的仲裁裁决书、公证机关依法赋予强制执行效力的公证债权文书）所确定的金钱给付义务而查封、扣押或冻结被执行人的全部或主要财产后，申请执行人以外的其他对该被执行人已取得金钱债权执行依据的债权人因被执行人无其他可供执行的财产或其他财产不足以清偿其全部债务而在被执行人的财产被处置完毕前，申请加入已开始的执行程序，由首先查封、扣押或冻结的法院将执行所得的金钱对各债权人平均清偿的一种执行制度。

　　诉讼保全是指人民法院在民事案件作出判决前，对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或难以执行时，为了保证将来作出的判决得以顺利执行，或为了避免财产遭受损失，对当事人的财产或争议的标的物所采取的一种强制措施。这种强制措施是在一定的期限内限制当事人对该项财产进行支配、处分，其目的是为了保证人民法院将来作出的判决能够得到顺利执行。诉讼保全措施得当，对于维护当事人合法权益，促使当事人依法履行义务，保证人民法院将来作出的判决顺利执行，起着积极的促进作用。

　　参与分配的财产包括不包括诉讼保全的财产呢？也就是说诉讼保全在参与分配中具不具有优先性？回答这个问题，就要讨论诉讼保全在参与分配中的地位问题。

　　一、诉讼保全的效力问题

　　诉讼保全的的目的就是为了保证人民法院将来作出的判决能够得到顺利执行，而其表现形式是法院在债权人的申请下查封、扣押或冻结被执行人的财产。在最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第四条规定诉讼前、诉讼中及仲裁中采取财产保全措施的，进入执行程序后，自动转为执行中的 查封、扣押、冻结措施，并适用本规定第二十九条关于查封、扣押、冻结期限的规定。由此可见诉讼保全的财产，在进入执行程序后，自动转为执行中的查封、扣押、冻结等措施财产。

　　查封、扣押、冻结的效力一般包括两个方面：一是程序法上的效力，即先采取措施法院的处理权限问题。二是实体法上的效力，即先采取措施的案件债权人是否有优先受偿权问题。我国民事诉讼法第103条第2款规定：“财产已被查封、冻结的，不得重复查封、冻结。”第103条，先行采取保全措施法院在程序上有优先处理被查封、冻结财产的权利。但在实体上当事人是否有优先受偿权，法院是否必须将保全财产最终执行给申请保全债权人，法律上则没有明确的规定。

　　对民事诉讼法第103条理解为查封、冻结有优先权，理由主要是（1）一个法院的查封、冻结行为是为了本法院审理的具体案件实施的，并不是为其他案件。禁止重复查封、冻结，实际上就是禁止其他债权人对查封、冻结的财产进行执行。财产保全是为了随后审理的案件当事人所作的，在诉讼保全后当事人就取得了将来胜诉后就保全财产优先受偿的权利，无论到最后由哪个法院执行，都可以执行为他所保全的财产。（2）诉讼保全查封、冻结的效力应当是在执行程序开始的时候，自动转化为终局执行的查封、冻结的财产，再不需要单独再次做出执行查封、冻结。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》中所谓的诉讼财产保全效力“维持到执行时止”，应当理解为作为保全性质的查封、冻结效力维持到此时为止，但作为转化后的终局执行查封、冻结的效力立即开始了。

　　二、参与分配的条件

　　参与分配的条件在最高人民法《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》的90条中已作出了具体的规定：

　 （一）参与分配的主体。

　　首先，适用参与分配的案件被执行人必须是公民或其他组织；其次申请参与分配的主体应该是已经取得金钱债权执行依据的债权人，即与被执行人的债权债务关系是否存在，是否为已生效的、内容为金钱给付而非交付特定物或履行特定行为的法律文书所确定的债权人。该制度不同于破产制度，它是专门为满足有执行依据的债权人的债权而设立的，不像破产程序那样是为所有债权人而设立的。所以它对参与分配主体的资格要求相对较为严格，同时该规定也排除了民事诉讼法适用意见第297条规定的“已经能够起诉的债权人”申请参与分配的权利。

　　（二）参与分配的前提。

　　申请参与分配，其前提是被执行人的全部或主要财产已被一个

人民法院，因执行金钱给付的生效法律文书而查封、扣押或冻结，且无其他财产可供执行或其他财产不足以清偿全部债务，如果被执行人的财产足以清偿全部债务，就没有必要参与分配，申请人可以申请法院查封其他财产来实现自己的债权。

　　如何判定“被执行人的财产不足清偿全部债务”。实践中，有的同志认为，“被执行人的财产不足清偿全部债务”应采取客观标准，即被执行人的全部财产总额事实上少于其全部债务总额，方为“不足清偿”。有的则认为，应采取主观标准，不能清偿全部债务的即可。

　　前述客观标准说要求申请参与分配人查明被执行的现有全部财产总额和全部债务总额，这是不够切合实际的，因为除去被执行人隐瞒、转移其财产、不愿公开负债状况等认为因素外，对其公开的财产仍然存在评估、折价、鉴定等技术上的困难，这使得正确评定一个被执行人的财产存在许多变素，实属不易。当前在司法机关要做到这一点尚存诸多困难的情况下，要求申请参与分配人做到，显然勉为其难。事实上，“被执行人的财产不足清偿全部债务”应是申请参与分配人提出申请的一个诱因和动机，是其主观上的认识，对其能否参与分配财产不是决定性的，故应以主观标准为宜。

　　从参与分配的功能来看，其旨在保护债权人公平受偿。因此，债权人只要在法定期限内提出申请，并附有执行依据，原则上应允许其参加财产分配。从操作层面上来看，采取主观标准，法院只需审查申请参与分配人提供的被执行人不能清偿其债务的表面证据，如债权人向有关法院申请执行后是否通过对被执行人的其他财产获得清偿，在债权人的请求履行下，债务人对于到期债务，是否有持续的不能清偿的客观状态，债务人是否明示或默示其不能偿还债务，是否有相反证据证明债务人能够清偿到期债务等，而无需耗费大量的人力、物力和财力去调查核实被执行人的全部债务，这无疑大大方便操作，从而有利于提高执行效率。

　　（三）参与分配的期限。

　　提出参与分配的期限应当是在被执行人的财产被执行完毕前，如果被执行人的财产已经被人民法院处理完毕，再提出参与分配也没有实际意义，该制度也像其他制度一样，只能做到有限的公平，执行完毕前申请的债权人之间是公平的，而执行完毕后申请的债权人就无法得到财产。

　　三、参与分配中的优先受偿权

　　最高人民法《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》的93条规定“对人民法院查封、扣押或冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以申请参加参与分配程序，主张优先受偿权。”此条规定享受优先权的仅指两种情形，即担保物权和优先权。担保物权相对比较明确，在此不多赘述。那么是不是所有的优先权都属于本条所指的“优先权”呢？

　　最高人民法《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第102条、105条规定在法院受理以被执行人为债务人的破产申请的，应中止执行，被宣告破产的应终结执行。参与分配虽然不同于破产程序，但其在性质上类同于破产，其分配的顺序和方案也参照了破产的规定，为此，诉讼中的保全措施在参与分配中是不具有优先受偿权的，但在未采取参与分配的多个同类债权的执行中，是具有优先受偿权的。

　　综上所述，笔者认为，在执行过程中，诉讼中的查封、扣押、冻结等保全措施虽然具有一定的优先性，但其优先性并不是绝对的，而是相对的，在正常情况下（被执行人足以清偿全部债务）是具有优先权的，但在参与分配的情况下则失去了这种优先权，不具有优先受偿权。