[摘　要]

　　　　本文通过回溯我国司法传统的历史渊源，分析调解意义，根据法律及司法解释，总结调解工作原则与特点，依此分析案外人债务承担的合法性，讨论该类债务承担在离婚案件中的性质、表现形式及法律效力，以解决离婚调解案外人承担的法律效力问题。

[关键字]　离婚案件　 夫妻共同债务　案外人承担

　　一、 调解工作渊源与意义

　　（一） 民间的“厌诉”思想与“私了”传统

　　（二） 立法本意与现实意义

　　二、 调解工作的原则

　　（一）主动调解原则

　　（二） 自愿、合法原则

　　（三） 事实清楚，法律关系明确原则

　　（四） 不公开原则

　　三、 调解工作的范围及特点

　　四、 调解工作涉第三人债务承担的可行性及效力

　　五、 离婚案件中夫妻共同债务的属性

　　六、 离婚调解之夫妻共同债务案外人承担的形式及效力

　　（一）债权人参与调解案外人债务承担

　　（二） 债权人未参与调解案外人债务承担

参与文献

　　一、调解工作渊源与意义

　　（一）民间的“厌诉”思想与“私了”传统

　　西周时期，就曾提出“明德慎罚，以德配天”，春秋时期，民间有“无讼”“耻讼”“闾里不讼于巷，老幼不讼于庭”和谐处理事务的思想，孔子曾有过“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎！”我国封建社会法律与道德互相融会，而儒家思想长期以来对主导人们的思维模式。“讼棍”一词用来形容常打官司之人，表现了人们对“打官司”的厌恶情绪，“息诉宁人”体现是人们对事务处理的态度。这种心理的存在并不是某一时期突发形成的,而是历史久而久之的沉淀。[1]在现代社会，人们遇到问题，首先想到的仍不是通过法律解决问题，而通过找熟人、朋友、关系，从中协调，也可能会找在双方生活范围内的德高望重之人来寻求帮助，如村长、会长、族长等之类，而涉事双方普遍比较接受这类处理方式。反而对于“对簿公堂”比较反感，认为会伤人情，伤和气，伤情面，是不光彩的事，作为被诉方也多会因被诉而心生埋怨，大多人认为私下解决比起诉要好，相比于开庭审理，更希望不开庭就协商解决。这种心理状态和行为方式在实践中仍大量存在。[2]另外，诉讼的成本及社会评价影响带来各种机会成本的损失，也是人们希望私下协商解决的原因之一。[3]

　　（二）立法本意与现实意义

　　司法者的职能是定分止争，通过裁判，达到维护社会公平正义，惩恶场善的目的。在民事案件处理过程中，人们不仅希望得到公正，更希望案件得到快速审理，达到诉讼目的。因此，立法者立足于我国国情，在各诉讼程序中均有关于和解、调解工作的专项规定，特别是在民事诉讼及多部司法解释中，均对人民法院开展调解工作作出了明确规定。立法者认为，调解是高质量审判，调解是高效益审判，调解能力是高水平司法能力。加强调解工作，是继承中华民族优秀文化和发扬人民司法优良传统，发挥中国特色社会主义司法制度政治优势，维护社会和谐稳定，充分发挥人民法院职能作用的必然要求。[4]调解有利于化解社会矛盾，实现案结事了，有利于修复当事人之间的关系，实现和谐，实现法的严肃性与道德的和谐思想的融合，社会效果良好。

　　二、调解工作的原则

　　（一）主动调解原则

　　根据最高人民法院的司法解释，人民法院在审理案件过程中坚持的工作调解优先、调判结合，将调解把调解作为处理案件的首要选择，自觉主动地运用调解方式处理矛盾纠纷，把调解贯穿于立案、审判和执行的各个环节，要做到能调则调，尽可能把握一切调解结案的机会。

　　（二）自愿、合法原则

　　法院调解，与人民调解开展工作类似，均需要法律规定，开展调解工作，需征得当事人双方同意，如当事人一方或者双方坚持不愿调解的，则不能继续开展调解工作，而应当及时裁判。根据最高院解释，在调解过程中，法官依法行使审判权的，要确保调解程序符合有关法律规定，不得违背当事人自愿去强迫调解，防止以判压调、以拖促调。因此，调解工作虽然是为了解决纠纷，但不能为了达到案件调解的目的，而拖延审理，久调不决，对于法律规定不能调解和依案情无调解必要的，应当及时裁判。

　　（三）事实清楚，法律关系明确原则

　　开展调解工作，前提要清楚案件的基本事实，当事人之间的权利义务关系明确，才能开展接下来的调解工作。只有在查明事实，确定当事人之间的纠纷争执点和利益共同点，准确合理确定当事人利益关系的平衡点的前提下，开展调解工作才能维持双方当事人权利义务基本均衡，确保调解结果的正当性。如果没有查清事实，或者事实虽然清楚，但无明确法律依据或者难以准确适用法律的，若此时进行调解，其结果可能造成法律适用不明，不利于引导当事人分清是非，虽然个案得到了解决，但对社会整体无约定力，不利于发挥法律的教育引导作用，而若开庭审理，则能够依照证据规定及相关法律解决纠纷，对企业、个人具有较好的规范引导作用。

　　（四）不公开原则

　　根据民事诉讼法司法解释，人民法院审理民事案件，调解过程不公开，但当事人同意公开的除外。调解协议内容不公开，但为保护国家利益、社会公共利益、他人合法权益，人民法院认为确有必要公开的除外。主持调解以及参与调解的人员，对调解过程以及调解过程中获悉的国家秘密、商业秘密、个人隐私和其他不宜公开的信息，应当保守秘密，但为保护国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。根据该条规定，调解工作应当注重保护当事人的隐私，对调解内容及过程不予公开，解除当事人的后顾之忧，促进调解工作的开展。

　　三、调解工作的范围及特点

　　人民法院在受理案件后，经过审查，只要认为法律关系明确、事实清楚，即可在征得当事人双方同意后，可以径行调解。对于离婚家庭纠纷、继承纠纷、劳务合同纠纷、交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷、宅基地和相邻关系纠纷、合伙协议纠纷、诉讼标的额较小的民事纠纷，法律也明确规定，应当先行调解。但适用特别程序、督促程序、公示催告程序的案件，离婚等身份关系确认案件以及其他根据案件性质不能进行调解的案件，不得调解。法律从正反两方面规定了调解适用的案件范围，由此可以看出，法院开展工作的案件范围很广，并且该项工作贯穿于民事审判工作的全过程和所有环节。

　　基于调解工作原则及调解范围，可简要归纳调解工作的特点有：

　　1.调解需自愿。其中自愿指当事人的意志自由，不受他人或外部力量干扰而接受调解。虽然调解工作贯穿于案件全过程，但法院不能片面追求调解率，不顾当事人意愿强迫调解。如果为了案结事了，强行调解，则有违司法公正、中立原则，其调解协议也因无法律效力；另一方面，法院也不能久调解不决，拖延办案时间，以间接迫使当事人同意调解的目的。

　　2.调解有禁区。如前述调解工作范围所提，非诉案件及身份关系确认案件及依案件性质不能调解的案件，不得调解。故该类案件只有依程序进行裁判，无须调解。

　　3.内容的保密性。因法律规定调解以不公开为原则，依申请公开，调解协议达成后，双方均应保密，除非法律规定的特殊情况才予公开。调解协议或调解书非公开类文书，是当事人在司法权的主持下对其私权处分的法律凭证，外人无从知晓。

　　4.内容受审查。内容合法指法院对调解协议内容的审查标准，如果内容违反法律的强制性规定，侵害国家利益、社会公共利益及他人利益，如协议买卖文物，则无效，且应追究刑事责任。另外协议成立身份关系，如协议解除父子关系，确认收养关系等，也违反法律强行性规定，不能生效。面对当事人恶意利用法院调解来侵害他人权利的行为，法院在审查时协议违法，则协议不能确认，甚至会因此被追究法律责任。

　　四、调解工作涉第三人债务承担的可行性及效力

　　在民事调解过程中，往往有案外人愿意主动提供担保被诉人或者代为承担债务。对于案外人担保的形式及效力均有明确的法律规定，而案件主动承担债务是否合法，法律无明确规定。最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第十一条第二款规定，案外人提供担保的，人民法院制作调解书应当列明担保人，并将调解书送交担保人。担保人不签收调解书的，不影响调解书生效。由此可以得出，案外人自愿提供担保，经法院确认后须承担担保责任，这样的结果增加了债务承担主体，且该担保具有可执行性，如债务人不履行约定的义务，债权人可以该协议申请强制执行，对于债权人来说有利而无害。

　　有人认为，调解的开放性理论为案外人参加法院调解的基础。案外人参加法院调解是尊重当事人的自主意志,促使当事人达成协议,实现权利保障的重要手段。不过,案外人参加法院调解的主要目的为服务于当事人之间的协商,同时也维护案外人的合法权益。案外人承担债务与当事人之间的交涉存在事实和实体法上的关联性,得到所有当事人的同意,并经法院审查认为确有参加调解的必要,是案外人参加法院调解的基本条件。[5]因此，案外人可以参与调解，承担债务。

　　案外人承担债务不外乎单独承担、连带承担、按份承担三种形式。具体来讲，连带承担，与案外人担保差别不大，对债权人来讲，得到了权利双重保证，得到双方当事人同意后，依案外人担保法律规定，可以列为第三人，承担责任。单独、按份承担，具有债权全部或者部分转移的效力，如双方当事人均同意，且不违反法律规定，能否列为第三人调解？首先案外人承担债务，经过双方当事人同意，且协议内容经法院审查，未侵害国家利益、社会公共利益、案外人利益，未违反法律、行政法规禁止性规定的，符合自愿合法原则；其次，该债务承担是当事人的私权处分行为，其实质类同于为债权人、债务人及第三人之间的债务转移，只不过该行为是出现在诉讼程序中而已，债务全部或部分转移于第三人，经债权人同意后对其生效；再者，调解最大限度地调集各方资源，对于调解中确认第三人债务承担，根据司法解释精神，可类推案外人也可因双方当事人同意取得债务承担身份。另外这种债务承担协议，类似于当事人请求法院确认和解协议的形式。法院确认其身份，不违反司法不告不理原则，且这种做法有利一案及时、有效解决问题，减少了当事人的诉累，更节约司法资源，利于实现公平正义。再者，民法规定，无法律明确规定的，法律原则、习惯、公序良俗均可成为法律渊源，而针对本情况，类推适用调解中担保人制度，符合立法本意及诚实信用、公平正义原则[6]。

　　综上，无论案外人介入调解，承担何种形式责任，只要当事人双方均同意，且债务承担自愿合法，不违反法律强制性规定，应列为第三人，对协议予以确认，取得执行效力。

　　五、离婚案件中夫妻共同债务的属性

　　夫妻共同债务是离婚案件中夫妻财产权审理范围，该债务由系夫妻共同生活期间所举之债，但不能因些而认为该债务亦具有人身专属性，只能由夫妻双方承担。因为该债务与个人债务无实质差异，个人债务产生的原因也可能基于生活生产所需，与人身有关，但关联性不强，不像支付赡养费、抚养费、损害赔偿金那样与人身具有密切关联，具有人身专属性。所以，夫妻共同债务属于当事人财产范围，具有财产属性，可以同普通债权债务一样，适用债务转移与承担的相关法律规定。

　　六、离婚调解之夫妻共同债务案外人承担的形式及效力

　　离婚案件解决夫妻婚姻关系、子女抚养与财产问题。如果依法裁判，则不会出现案外人的问题，所以该情况讨论以案外人参与调解为前提。依据债权人是否参与夫妻共同债务承担这一过程，分为两种情况。

　　（一）债权人参与调解案外人债务承担

　　经过前述论证，夫妻共同债务作为无人身专属性的债务，经双方当事人与债权人同意，案外人可以进入调解并承担，此时应列其为第三人，经法院审查自愿合法，无违反法律强制性规定的要求，则可依法确认其债务承担的效力。另外，如果在该类案件审理过程中，出现成年子女自愿承担夫妻共同债务的情形，可类比适用前述案外人制度，列成年子女为第三人。

　　该协议生效后，夫妻共同债务全部或部分转移于案外人，如案外人（第三人）不依协议履行义务，债权人可直接依法申请执行该案外人（第三人）。

　　（二）债权人未参与调解案外人债务承担

　　该类情形在实务中占据绝大多数，此时夫妻双方调解离婚，案外人自愿承担债务，且经过夫妻双方同意，法院审查自愿合法，无其他违反情形，应当列案外人为第三人，确认债务承担协议的效力。此时，因该债务承担仅系夫妻双方与案外人内部形成的债务转移约定，其该债务转移未得到债权人同意，故该行为对外不能对抗债权人，但该协议并未损害人的利益，故应依法生效。

　　这种情况更类似于法院判决中对夫妻共同债务的处置效果，虽判决划分了夫妻债务的承担比例，但夫妻双方对债权人仍应承担连带责任，债权人可向夫妻任何一方或双方同时主张，一方承担责任后可就超出其判决应承担的部分，向另一方追偿。所以，对于本节情形，债权人可向夫妻双方主张其债权，夫妻双方承担该债务后，可依前述达成的债务承担协议，向案外人（第三人）追偿。

参与文献

[1]王峰，《中国传统“厌讼”的心理分析》载于《中国校外教育》2013年第22期[2] 张智，《中国社会厌讼思想成因浅析》载于《中国法院网》2005年12月12 日

[3]徐忠明，《从明清小说看中国人的诉讼观念》[J];中山大学学报(社会科学版);1996年04期

[4]李峰，《论案外人参加法院调解》载于《浙江工业大学学报：社会科学版》2011年 第3期

[5]黄海涛，《案外人参与调解制度之完善问题研究——以<关于人民法院民事调解工作若干问题的规定>第11条为对象》载于《法律适用》2015年第2期

[1] 王峰，《中国传统“厌讼”的心理分析》载于《中国校外教育》2013年第22期[2] 张智，《中国社会厌讼思想成因浅析》载于《中国法院网》2005年12月12 日

[3] 徐忠明，《从明清小说看中国人的诉讼观念》[J];中山大学学报(社会科学版);1996年04期

[4] 最高人民法院印发《关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》的通知

[5] 李峰，《论案外人参加法院调解》载于《浙江工业大学学报：社会科学版》2011年 第3期

[6] 黄海涛，《案外人参与调解制度之完善问题研究——以<关于人民法院民事调解工作若干问题的规定>第11条为对象》载于《法律适用》2015年第2期