一、食品药品监督管理部门的行政职权依据。

　　行政权法定原则的要求。行政机关的任何权力必须有法律的明文规定或授权。我国宪法规定国务院和地方各级人民政府是国家的法律执行机关。这是一条重要的宪法原则。

　　(一）间接依据:《宪法》第二十六条　国家保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其他公害。树立宪法意识是我们公务人员首要执法理念。贯彻宪法至上原则，树立宪法权威。

　　(二)直接依据：法律授权，

　　1.《食品安全法》(2009年通过，2015年4月24日修订。)国务院设立食品安全委员会，其职责由国务院规定。国务院食品药品监督管理部门依照本法和国务院规定的职责，对食品生产经营活动实施监督管理。县级以上地方人民政府依照本法和国务院的规定，确定本级食品药品监督管理、卫生行政部门和其他有关部门的职责。有关部门在各自职责范围内负责本行政区域的食品安全监督管理工作。(乾县是否有划分)

　　县级人民政府食品药品监督管理部门可以在乡镇或者特定区域设立派出机构。可以看出食品监督管理执法权力来源：①是食品安全法。②是国务院规定的职权。

　　2、《药品管理法》(1984年通过，2015年4月24日修正)

　 国务院药品监督管理部门主管全国药品监督管理工作。国务院有关部门在各自的职责范围内负责与药品有关的监督管理工作。省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门负责本行政区域内的药品监督管理工作。省、自治区、直辖市人民政府有关部门在各自的职责范围内负责与药品有关的监督管理工作。

　　二、食品药品监督管理的内容；

　　（一）行政许可方面

　　1、先说行政许可一般性规定:

　　　　《行政许可法》（2003年通过 ）行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政许可，享有陈述权、申辩权；有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼；其合法权益因行政机关违法实施行政许可受到损害的，有权依法要求赔偿。公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。（信赖保护原则）

　　1、信赖保护原则最先由德国等大陆法系行政法学者提出，后为立法机关接受，现在已成为大陆法系行政法上一条重要原则，中国至今未确定该原则。

　　2、信赖保护原则的内容：国家和人民之间应该存在信赖关系；公民必须信任行政机关作出决定，以此安排自己的生活，否则社会秩序的稳定性和社会生活的可预测性便会遭到破坏；当公民信赖行政行为，并且这种心理值得保护时，为保护相对人的信赖利益，该行政行为受到存续保护而不得任意撤废，如出于公共利益的紧急需要必须撤废该行政行为时，也应给予相对人相应补偿。

　　依法取得的行政许可，除法律、法规规定依照法定条件和程序可以转让的外，不得转让。但是也有例外，行政许可法规定某些由申请人支付一定的价格，以公开、公平竞争方式取得的行政许可，可以转让。主要有：一是以出让方式取得的土地使用许可。二是矿产资源的采矿许可。三是其他有偿取得的行政许可。如：海域使用管理法规定，海域使用权可以依法转让，海域使用权转让的具体办法，由国务院规定，海域使用权可以依法继承。上述许可的一个共同特点是被许可人通过支付一定的价格取得许可。与许可直接联系的是相应的金钱，而不是被许可人的特定因素。因此，这种许可是可以依法转让的。允许这种许可依法转让，有利于优化自然资源和公共资源的配置。比如，《食品流通许可证管理办法》第三十条明确规定，食品经营者取得《食品流通许可证》后，应当妥善保管，不得伪造、涂改、倒卖、出租、出借，或者以其他形式非法转让。同时，食品经营者应当在经营场所显著位置上悬挂或者摆放《食品流通许可证》正本。

　　2、直接性规定:《行政许可法》规定，直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项。

　　直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项；《食品安全法》　国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。但是，销售食用农产品，不需要取得许可。

　　县级以上地方人民政府食品药品监督管理部门应当依照《中华人民共和国行政许可法》的规定，审核申请人提交规定要求的相关资料，必要时对申请人的生产经营场所进行现场核查；对符合规定条件的，准予许可；对不符合规定条件的，不予许可并书面说明理由。

　　食品生产加工小作坊和食品摊贩等从事食品生产经营活动，应当符合本法规定的与其生产经营规模、条件相适应的食品安全要求。

　　《药品管理法》开办药品零售企业，须经企业所在地县级以上地方药品监督管理部门批准并发给《药品经营许可证》。无《药品经营许可证》的，不得经营药品。需要说明是《食品安全法》第三十六条规定的情形不需要行政许可。而药品生产经营国家管制比较严格。

　　当一项行政许可生效后，对社会、当事人产生法律效力，同时亦对监管部门产生拘束力，并且监管部门要承担该行政许可发生的行政责任。

　　（二）行政处罚方面（重点说明）

　　1、行政处罚的概念

　　《行政处罚法》（1996年通过）规定了行政处罚。行政处罚法是行政执法的基本法律，在具体执法领域内处罚没有规定的，应当执行行政处罚法的规定。公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。

　　没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。

　　行政处罚遵循公正、公开的原则。

　　设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。

　　对违法行为给予行政处罚的规定必须公布；未经公布的，不得作为行政处罚的依据。

　　实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。

　　公民、法人或者其他组织对行政机关所给予的行政处罚，享有陈述权、申辩权；对行政处罚不服的，有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼。公民、法人或者其他组织因行政机关违法给予行政处罚受到损害的，有权依法提出赔偿要求。

　　公民、法人或者其他组织因违法受到行政处罚，其违法行为对他人造成损害的，应当依法承担民事责任。

　　违法行为构成犯罪，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚。

　　2、行政处罚的种类和设定

　　 行政处罚的种类：

　　（一）警告；对违法行为人警示和引导。《药品管理法》

　　（二）罚款；科处违法行为人一定款额。

　　（三）没收违法所得、没收非法财物；

　　（四）责令停产停业；

　　（五）暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；

　　（六）行政拘留；

　　（七）法律、行政法规规定的其他行政处罚。

　　另外，两部法律还规定了:责令停止违法行为，责令改正违法行为。

　　法律对违法行为已经作出行政处罚规定，行政法规需要作出具体规定的，必须在法律规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。

　　3、行政处罚的实施机关

　　行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施。两部法律涉及公安，工商，卫生，质量监督，广告管理等部门。

　　国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。

　　4、行政处罚的管辖和适用:

　　　　行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。

　　对管辖发生争议的，报请共同的上一级行政机关指定管辖。

　　违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。我国《刑法》里面有规定，比如破坏社会主义市场经济秩序罪，第一百四十一条【生产、销售假药罪】生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。本条所称劣药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于劣药的药品。第一百四十三条　【生产、销售不符合安全标准的食品罪】生产、销售不符合食品安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。要移送司法机关，行政机关首先要有一个判断，就是当事人的行为和结果已经有可能超出行政处罚的范围。不能以行代罚。否则为渎职，因为行政机关和司法机关都有遵守法律维护社会秩序的义务，只是责任管辖的划分。

　　行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。

　　对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。简称一事不再罚。一行为不再罚原则应在四个层面上运作。

　　（1）一行为不再理。行政主体对行为人的第一个处理尚未失去效力时，不能基于同一事实和理由给予第二次处理。

　　（2）一行为不再罚。除了法律有明确规定或者依基本法理和法律规则合理推定，如合并处罚、一事多层罚、一事罚多人、一事多行为等情形以外，行政主体应严格遵循一个行为一次处罚的原则。

　　（3）一行为不再同种罚。对于行为人的同一个违法行为，行政主体不能给予两个以上相同种类的处罚。这主要指一个违法行为触犯几个法律条文的情形，即法理上所称法条竞合或者规范竞合。一旦出现规范竞合，应当允许各个法律条文对应的相关行政主体依据不同理由分别作出处罚。但为体现相对公平和公正，各行政主体不能对行为人采取相同种类的处罚。

　　（4）一行为不得两次以上罚款。对于行为人的同一个违法行为，无论触犯几个法律条文，构成几个处罚理由，以及由几个行政主体实施处罚，只能给予一次罚款。如果几个行政主体对涉案违法行为都有权罚款，根据效力优先原则，应该是谁先罚款谁有效。

　　行政强制，是指行政机关为了预防或制止正在发生或

　　当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：

　 （一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；

　 （二）受他人胁迫有违法行为的；

　 （三）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；

　 （四）其他依法从轻或者减轻行政处罚的。

　　违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。

　　违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。

　　前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。

　　5、强制措施(行政强制措施)

　　　　是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。行政强制措施的种类有以下五种：

　　（一）限制公民人身自由；

　　（二）查封场所、设施或者财物；

　　（三）扣押财物；

　　（四）冻结存款、汇款；

　　（五）其他行政强制措施。

　　（1）、一般程序

　　（一）实施前需向行政机关负责人报告并经批准

　　（二）由两名以上行政执法人员实施

　　（三）出示执法身份证

　　（四）通知当事人到场

　　（五）当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据及当事人依法享有的权利、救济途径

　　（六）听取当事人的陈述和申辩

　　（七）制作现场笔录

　　（八）现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章，当事人拒绝的，在笔录中予以注明

　　（九）当事人不到场的，邀请见证人到场，由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章

　　（十）法律、法规规定的其他程序。

　　《食品安全法》有关强制措施的规定:

　　　　县级以上人民政府食品药品监督管理、质量监督部门履行各自食品安全监督管理职责，有权采取下列措施，对生产经营者遵守本法的情况进行监督检查。

　　查封、扣押有证据证明不符合食品安全标准或者有证据证明存在安全隐患以及用于违法生产经营的食品、食品添加剂、食品相关产品；

　　查封违法从事生产经营活动的场所。

　　《药品管理法》有关行政强制措施的规定:

　　药品监督管理部门对有证据证明可能危害人体健康的药品及其有关材料可以采取查封、扣押的行政强制措施，并在七日内作出行政处理决定；药品需要检验的，必须自检验报告书发出之日起十五日内作出行政处理决定。

　　（2）、行政处罚程序

　　案件来源:公民、组织检举，利害关系人报案，上级机关的指令，监督检查发现等。

　　案件受理:从上述案件来源进行初步审查，主要看行政相对人是否涉嫌行政违法嫌疑。需要说明的是，不管案件能否成立，都要先行受理，这是我们行政机关的责任。

　　决定是否受理:发现相对人确有违法行为需要查处，即予立案，反之做出不予立案的决定或通知，并应说明理由。利害关系人有权申请复议或向人民法院提起诉讼。这个环节我们好多行政机关作的很不到位，因为有权利就有救济。

　　立案:立案，表明案件要依照法律规定进行行政处罚程序的开始。立案也是行政机关的执法承诺。

　　取证:(调查取证)关键环节。证据的形式: 行政处罚证据是指证明行政违法案件真实情况的一切事实。证据必须经过查证属实，才能成为定案依据，在查证之前，只能是证据材料。　

　　行政处罚证据:是指能够证明行政处罚案件真实情况的一切材料。行政处罚证据包括书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论及现场勘察笔录等。行政处罚证明责任是行政处罚证据制度的重要组成部分。

　　书证:是指以其内容来证明待证事实的有关情况的文字材料。凡是以文字来记载人的思想和行为以及采用各种符号、图案来表达人的思想，其内容对待证事实具有证明作用的物品都是书证。书证是公民或组织的意思表示，一般可信度较高，胁迫的书证除外。

　　物证:是指以外部特征，物质属性、所处位置以及状态证明案件情况的实物或痕迹。一般要接和与其他证据的关联性来判断。

　　视听资料:以录音磁带、录像带、电影胶片或电子计算机相关设备存储的作为证明案件事实的音响、活动影像和图形，统称为“视听资料”。注意完整性。要注意视听资料的合成。

　　证人证言: 以本人所知道的情况对案件事实作证的人，称为证人。有主观性因素，一般来讲要有其他证据补强。

　　当事人陈述: 当事人就他们对案件事实的感知和认识所发表的陈词及叙述，依靠当事人陈述，可以反映案件事实的全部或部分面貌。主观因素大。

　　鉴定结论:证据的一种。运用专门知识或技能，对某些专门性问题进行检验、分析后所作出的科学判断，称为鉴定。进行这种鉴定活动的人，称为鉴定人。鉴定人对案件中需要解决的专门性问题进行鉴定后作出的结论，称为鉴定结论。有的国家称为鉴定意见。随着科技的发展，鉴定结论也带有局限性。如果没有相反证据推翻它，应当认定其结论的客观性。

　　现场勘验笔录: 办案人员全面记录发案现场及相关场所的勘验、检查情况，以及依法搜集、提取证据等事项的证据性文书，叫现场勘查笔录。在办案过程中，由于现场勘查笔录不能单独证明案件的主要事实，属间接证据，因而往往容易被办案人员忽略。

　　（3）调查取证程序

　　①简易程序:

　　违法事实确凿并有法定依据，对公民处以五十元以下、对法人或者其他组织处以一千元以下罚款或者警告的行政处罚的，可以当场作出行政处罚决定。

　　执法人员当场作出行政处罚决定的，应当向当事人出示执法身份证件，填写预定格式、编有号码的行政处罚决定书。行政处罚决定书应当当场交付当事人。

　　行政处罚决定书应当载明当事人的违法行为、行政处罚依据、罚款数额、时间、地点以及行政机关名称，并由执法人员签名或者盖章。

　　执法人员当场作出的行政处罚决定，必须报所属行政机关备案。

　　当事人对当场作出的行政处罚决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

　　如果食品药品执法过程中有符合上列条款的情形，应当适用简易程序的规定。

　　②一般程序:

　　　　行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据；必要时，依照法律、法规的规定，可以进行检查。(收集证据的原则规定)

　　　　A、调查和检查（执法记录仪)

　　　　调查，就是通过一种手段，方式来了解或者熟悉所想知道的事情或者东西。主要包括:抽样调查：是指从调查对象的总体中抽取一些个人或单位作为样本，通过对样本的调查研究来推论总体的状况。个案调查：个案调查，即调查的对象只有一个个体，调查的目的只是为着了解这一个体的状况。制作调查笔录重点把握:当事人基本情况，时间，地点，行为，原因，结果五个方面的内容。

　　检查，是为了发现问题而用心翻检查考。对象为与涉案有关的物品场所。　行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。当事人或者有关人员应当如实回答询问，并协助调查或者检查，不得阻挠。询问或者检查应当制作笔录。

　　B、证据保全

　　行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。

　　C、告知当事人有陈述和申辩的权利

　　D、调查终结:将收集的证据材料进行综合分析判断，制作案件情况报告，提出案件处理意见，报负责人审核。应当注意行政机关审核证据的原则，明显优势证明原则，也就是说，行政机关收集的证据的证明力要有明显的优势，要明显大于相对人的证据效力。判断证据是否具有证明力，要结合证据的真实性，合法性，关联性来进行判断。举例计生局案例。

　　E、行政处理决定: 分以下四种情形:

　　　　a.确有应受行政处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定；(引用法律规定的原则，新法优于旧法，特别法优于普通法，注意法律等级的先后适用)

　　b.违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚；

　　c.违法事实不能成立的，不得给予行政处罚；

　　d. 违法行为已构成犯罪的，移送司法机关。要掌握刑法关于食品药品领域内有关刑法罪名的规定。《刑法》第三章 破坏社会主义市场经济秩序罪里以下九条有明确规定：　　

　　第一节 生产、销售伪劣商品罪

　　第一百四十条 生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的。

　　第一百四十一条 生产、销售假药，足以严重危害人体健康的。

　　本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。

　　第一百四十二条 生产、销售劣药，对人体健康造成严重危害的。

　　本条所称劣药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于劣药的药品。

　　第一百四十三条 生产、销售不符合卫生标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的。

　　第一百四十四条 在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的。

　　第一百四十五条 生产不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料，或者销售明知是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料，足以严重危害人体健康的。

　　第一百四十九条 生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，不构成各该条规定的犯罪，但是销售金额在五万元以上的，依照本节第一百四十条的规定定罪处罚。

　　生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第一百四十条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

　　第一百五十条 单位犯本节第一百四十条至第一百四十八条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该条的规定处罚。中华人民共和国刑法修正案（八）关于食品、药品刑法的规定对相关条款作了修改，体现了从重原则。

　　对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。

　　F、行政处罚决定

　　行政处罚决定书应当载明下列事项：

　 （一）当事人的姓名或者名称、地址；

　 （二）违反法律、法规或者规章的事实和证据；

　 （三）行政处罚的种类和依据；

　 （四）行政处罚的履行方式和期限；

　 （五）不服行政处罚决定，申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；

　 （六）作出行政处罚决定的行政机关名称和作出决定的日期。行政处罚决定书必须盖有作出行政处罚决定的行政机关的印章。

　　G、送达

　　行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。送达行政处罚决定书直接产生法律效力，即对当事人发生拘束力，确定力，执行力，公定力。

　　H、听证程序

　　行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。听证依照以下程序组织：

　 （一）当事人要求听证的，应当在行政机关告知后三日内提出；

　 （二）行政机关应当在听证的七日前，通知当事人举行听证的时间、地点；

　 （三）除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，听证公开举行；

　 （四）听证由行政机关指定的非本案调查人员主持；当事人认为主持人与本案有直接利害关系的，有权申请回避；

　 （五）当事人可以亲自参加听证，也可以委托一至二人代理；

　 （六）举行听证时，调查人员提出当事人违法的事实、证据和行政处罚建议；当事人进行申辩和质证；

　 （七）听证应当制作笔录；笔录应当交当事人审核无误后签字或者盖章。

　　I、行政处罚的执行

　　行政处罚决定依法作出后，当事人应当在行政处罚决定的期限内，予以履行。例外的执行方式，代执行、执行罚。

　　当事人对行政处罚决定不服申请行政复议或者提起行政诉讼的，行政处罚不停止执行，法律另有规定的除外。　

　　当事人逾期不履行行政处罚决定的，作出行政处罚决定的行政机关可以采取下列措施：

　 （一）到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的百分之三加处罚款；要有正规票据，否则当事人有权拒交。

　 （二）根据法律规定，将查封、扣押的财物拍卖或者将冻结的存款划拨抵缴罚款；

　 （三）申请人民法院强制执行。行政强制法第五十三条规定，当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政决定的，没有行政强制执行权的行政机关可以自期限届满之日起三个月内，依照本章规定申请人民法院强制执行。申请执行的应当提供相应的证据材料。行政机关申请人民法院强制执行前，应当催告当事人履行义务，催告书送达10日后当事人仍未履行义务的，行政机关可以向有管辖权人民法院申请执行。