在走向法治的今天，普通法律已越来越深入大众生活，为人们所熟知。唯有宪法在现实生活中默默无闻，备受冷落。十八届四中全会，设立宪法日，建立宪法的宣誓制度，进一步使人们明确了宪法是国家的根本大法，具有绝对的权威性。但宪法是干什么的，在现实社会中起何作用，恐怕人们知之甚少。笔者自称为法律人，但对宪法是私法的观点竟一无所知，与同行谈及，他们对此说是那样的轻蔑，足见对宪法是私法性的讨论大有必要。

　　一、宪法的私法性

　　在传统的宪法理论中，宪法规定的是国家和公民之间的法律关系，以规范国家权力为对象，所以一般认为宪法为公法。但是随着人权保障的需要，宪法的调整范围已大为扩展，以适用于私法关系，能直接援引解决私人争议。宪政越发达公民诸多私权的保护离不开宪法作用。

　　宪法私法性理论首先产生并实践于德国。宪法适用于私权领域的问题，早在1919年《魏玛宪法》就提出了，当时并没有被接受。到20世纪50和60年代，由于民权运动的兴起，宪法被广泛直接用于解决私权纠纷,开始适用于人权保障领域,这些领域包括对私人财产权，工作权，名誉权等方面的保护。在调节雇主和雇工的关系, 联邦劳工法院在劳动关系领域直接适用宪法。在一起雇主基于雇员发表了某些政治言论而将其解雇的案件中，法院认为雇员有权援引宪法上的言论自由对抗雇主，判决雇主的解雇行为违法。在法院看来，基本权利的规定对于国民之间的法律关系具有直接意义，所有的司法协议、法律行为及作为都不能与之相抵触。学者莱斯纳解释说，由于私法规定之不足，又无其他法律可依据，而保障人权又属必须时，法院可直接援引宪法的规定，以解决私人之间的争议。宪法法院则采取“间接适用理论”，认为宪法的规定需凭借民法的原则性条款转化为司法领域，不得舍弃民法，而直接引用宪法。但现代社会宪法价值的提高，二战时期纳粹破坏法治，使得宪法权利被视为十分重要。法院认为，宪法权利不仅是对政府权力的限制，而应当在社会的所有场合被奉为调整人类社会关系的一般原则。联邦宪法法院毅然采取宪法性权利作用于私法领域的立场。公民的隐私权、名誉权和新闻媒体的侵权诉讼，都曾经是宪法诉讼的热门官司。日本也于1973年由最高法院承认了宪法在私法领域的适用。

　　美国制宪的目的就是“限制国家不得为非”，只有“国家行为”才能成为违宪审查的对象。面对社会的发展，政府权力向社会渗透，公民宪法权利保护的要求迫切。最高法院注意到了公民个人利用政府权力侵害公民权利的危险，采取对“国家行为”理论予以宽泛解释来加以解决。即由私人或非政府组织承担某些公共职能的行为，都被认为是“国家行为”。“国家行为”被赋予了新的含义。那些过去认为典型私权领域的问题，宪法进行了大量的干预。著名的《纽约时报》诉萨利文案，就是这方面的典型案例。这是一起名誉权与新闻侵权的官司。联邦最高法院的宪法判决确立了新闻自由与公职人员和公众人物的名誉权的界限。

　　可见，那种认为宪法仅仅是公法的时代早已结束。虽然宪法的原始动机是“限制国家不得为非”。但是，现代国家是福利国家，政府必须向社会主动提供服务，社会才得以维系。国家职权的扩张，对社会的干预向广度和深度发展，这种政府权力的扩张，主要不是靠增加宪法上的权力实现的，而是靠对宪法内涵的扩展，对宪法关于公民基本权利的扩充解释实现的。宪法也发展为“相对规范私人间法律关系之私法”。在加强保护方面，由过去主要防止政府对公民权利的侵害，发展为平衡公民之间的权利关系，为受私权侵害者提供宪法救济。所以说，现在宪法不仅是公法，同时也是私法；或者说宪法既不属于公法，也不属于私法，而是处于两者之上的法律。这样的解释更符合宪法作为最高法和根本法的地位。如果把宪法归于公法，只调节公权关系，不涉及私权关系，它就不是真正的最高法了。

　　说明宪法具有私法性质，有利于我们更好地认识宪法之精神，了解宪法在现代社会生活中的作用，纠正我们长期以来把宪法当作政治文件，而不以法律对待的错误观念，尽快建立起宪法诉讼制度。我们的普通老百姓在自己的基本权利受侵害时，在穷尽其救济手段后也能拿起宪法的武器保护自己，宪法的最高权威才能树立起来，宪法才能成为亿万民众心中的根本法。

　　二、从“政治宪法”到“维权宪法”

　　中国宪法长期以来被当作一个政治纲领和政治宣言对待。即使是修改1982年宪法时认为宪法是一个最高法的政治家也不认为宪法是一个具有法律规范性的法。当问及如何保障宪法实施的问题时，我们回答总是；党领导人民制定宪法和法律，党也领导人民遵守、执行宪法和法律，党自己也必须在宪法和法律的范围内活动。由此看来，中国的宪法实施主要靠党的正确领导，而不是靠法律和司法的途径，宪法仍是个政治性法律。

　　然而，中国法制发展三十余年，一个重要的变化，就是宪法不以人的意志为转移地，从政治性文件发展成公民维权的理论和法律武器，宪法正在走向司法化。尽管要使宪法成为有牙齿的法律还需要政治体制的深刻变革，但是，社会层面推动变革的力量已经产生。

　　2001年齐玉苓案，唤醒了沉睡着的中国宪法，用宪法维权成为公民对宪法的强烈愿望。在这一案件中，最高人民法院作出了法院审判中可以适用宪法的历史性的司法解释，使公民可以用宪法进行诉讼以保护自己宪法上的基本权利，使宪法走向司法实践和公民生活迈开了一步。这一解释像开闸的水，引起了一系列的用宪法维权，并挑战违宪审查的案子发生。其中最重要、有影响的案件有“三名高中生诉教育部案”、“乙肝病毒携带者请求违宪审查案”，以及孙志刚案引发的违宪审查案。如果说齐玉苓案用宪法提起诉讼还只是为了找到保护民事权利的手段，那么三名高中生诉教育部、反歧视案和三名博士上书违宪审查案，则完全是在律师、学者和非政府组织联手下，挑战违宪审查制度，希望通过这种方式启动宪法。

　　2004年3月，全国人大修改宪法，加强了对私有财产权的保护，进一步促进了公民以宪法维权的行为。普通公民直接拿起宪法保护自己的私有财产，如北京居民黄振沄用宪法保卫家园、广州市小谷围艺术村民民以宪法维权的事件等。尽管这些公民以宪法维权行动并不一定奏效。但这些案子对推动中国宪法实施的意义不可估量。

　　这些案件表明，宪法由只是政治性宣言正成为公民手中维护权利的法律武器。同推动违宪查制度建立的努力一样，反岐视诉讼是试图通过司法推动宪法实施的另一种努力。当前，各种就业歧视问题非常严重，反歧视是直接涉及宪法平等权等重要基本权利的保护，可以通过民事或行政诉讼的方式寻求救济。但这类诉讼没有被法律明确规定在法院受案的范围中，很多法院不受理公民提起的反就业歧视诉讼。然而，公民不断提起的反歧视诉讼，正在推动人们观念和制度上的变革。这也表明，宪法发展的路径将在两个方向迈进；一是违宪审查制度仍将会不断地受到来自公民社会的挑战，最高权力机关也会逐渐顺应挑战，在制度建设方面会有一些渐进的发展。但是，要建立违宪审查制度将是一个漫长的过程。二是在公民运用宪法诉讼方面，推动宪法在司法实践中的适用，会有越来越多的基层法院在具体案件中为保障公民的基本权利适用宪法。

　　如果把宪法仅仅作为解决公权关系的法律，它在日常生活中与普通老百姓无涉，宪法怎么能扎根于广大民众之中为他们所了解呢？宪法一旦在实际案件中适用，中国宪法将会成为真正意义上的宪法，使宪法不仅在天上，而且生根在地上；不仅在纸上，而且真正活起来、用起来。使宪法能用之于百姓，施之于法院，更贴近实现生活和普通百姓；公民基本权利就会得到更有效的保障，政府权力就会得到更有效的限制。

参考文献

蔡定剑　《论道宪法》　译林出版社2011第1版

季卫东　《法律秩序的建构》增补本　商务印书馆　2014年第1版

张千帆　《西方宪政体系》下册　中国政法大学出版社2001版