【关键词】 缓刑犯 漏罪 宣告缓刑

【裁判要点】

　　被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，对该“漏罪”与前罪数罪并罚后，是否还可以宣告缓刑。

【相关法条】

　　《中华人民共和国刑法》第六十九条、第七十七条、第二百三十四条；《刑法修正案（八）》第十一条、第十二条。

【案件索引】

　　一审：乾县人民法院（2013）乾刑初字第00026号（2013年1月24日）

【基本案情】

　　公诉机关陕西省乾县人民检察院。

　　被告人梁治国，男，生于1988年05月25日。2011年4月12日因犯盗窃罪被宝鸡市扶风县人民法院判处有期徒刑十一个月，缓刑两年。2012年12月21日因涉嫌故意伤害罪被乾县人民检察院提起公诉。

　　法院经审理查明，2010年7月6日晚11时许，被告人梁治国在乾县东门夜市叫来被害人王明为其庆祝生日，两人在吃饭时因琐事发生口角，遂在该夜市南边长城航空票务门店与巴黎风情婚纱影楼交界处的巷道口发生打架。被告人梁治国将被害人王明打倒在地后用脚在其头部、腰腹部等部位乱踏，后逃离现场，造成被害人王明脾脏破裂被摘除，经鉴定王明损伤程度属重伤。案发后，被告人梁治国家属与被害人王明私下达成赔偿协议，梁治国一次性赔偿王明医药费、误工费、护理费等费用共计12000元，王明对被告人梁治国的伤害行为表示谅解，希望对其从轻处罚。

【裁判结果】

　　乾县人民法院于2013年1月24日作出（2013）乾刑初字第00026号刑事判决书，判决被告人梁治国犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年；撤销（2011）扶刑初字第021号刑事判决书以盗窃罪判处被告人梁治国有期徒刑十一个月，缓刑二年，并处罚金3500元（原判罚金已缴纳）的缓刑部分，执行有期徒　 刑十一个月；决定执行有期徒刑三年三个月。

　　宣判后被告人梁治国未提出上诉，判决已经发生法律效力。

【裁判理由】

　　法院生效裁判认为，被告人梁治国故意非法损害他人身体健康，致人重伤，已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十四条之规定构成故意伤害罪。被告人在缓刑考验期内，发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，根据《中华人民共和国刑法》第七十七条之规定，应当撤销缓刑，予以数罪并罚。鉴于被告人梁治国所犯故意伤害罪，被告人自愿认罪就被害人的民事损失已进行赔偿，并取得被害人谅解，可以酌情从轻处罚，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第七十七条第一款、第六十九条之规定，遂做出上述判决。

　　关于本案，就撤销缓刑，数罪并罚后是否还可以再宣告缓刑的问题，存在两种分歧。一种意见认为本案中被告人故意伤害他人身体，虽造成重伤，但被告人就被害人的民事损失已经进行赔偿，并取得被害人谅解，可以从轻处罚。而且案发时被告人年龄较小，伤害发生在被告人与被害人双方的打架过程中，主观恶性较小，因此单纯的故意伤害罪可以宣告缓刑。而被告人所判处的盗窃罪在宣告缓刑期间，被告人安分守法，没有违法乱纪行为，说明其已真正悔改，对其撤销缓刑，数罪并罚后再次宣告缓刑不至于危害社会，因此可对被告人数罪并罚后判处有期徒刑三年，并宣告缓刑。另一种意见认为虽然在本案中仅就单纯的故意伤害罪是可以适用缓刑的，但本案是针对被告人的撤销缓刑，数罪并罚做出判决，被告人梁治国在盗窃罪的缓刑期间发现“漏罪”故意伤害罪，说明被告人在盗窃罪的原判期间并没有彻底交待自己的罪行，并未真心悔过，因此，即使本案数罪并罚符合缓刑的适用条件，也不能对其适用缓刑，仅可对其故意伤害罪在判决与数罪并罚时从轻判处。

　　判决最终采纳第二种意见，对被告人从轻判处，但不再宣告缓刑。

　　首先，《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款规定，“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚”。从刑法条文的含义看， 发现“漏罪”，应当撤销缓刑，原判决判处的刑罚继续有效。也就是说本案中梁治国被判处有期徒刑十一个月，宣告缓刑二年，在撤销缓刑的情况下，有期徒刑十一个月继续有效， 必须执行。在与新判决合并时，该有期徒刑就是决定执行的刑罚基础，当然不可再次宣告缓刑。

　　其次，从缓刑适用的条件看，《刑法修正案（八）》修改了缓刑适用的条件，可以适用缓刑的六个必备条件是：1.只适用于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子。2.犯罪情节较轻3.有悔罪表现4.没有再犯罪的危险5.宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响6.不是累犯和犯罪集团的首要分子。而对同时具备上述六个条件的不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑。但该适用条件对于已经宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内，再犯新罪的或者发现漏罪的，前者是继续危害社会，已经有再犯罪的危险，后者是没有悔罪表现，没有如实全部供述自己所犯的罪行，属于认罪不尽和不实的表现，二者均不符合缓刑适用的法定实质条件，均不得再次宣告缓刑。本案中被告人梁治国在盗窃罪宣判之前，故意伤害的犯罪就已经实施，其应该如实供述自己所犯的故意伤害罪。由于被告人未能如实供述，导致在盗窃罪宣告缓刑以后，司法机关发现其“漏罪”并依法追究，就说明其没有悔罪表现，没有如实全部供述自己所犯的罪行，那么也就不符合缓刑的适用条件，不能对其再适用缓刑。

　　再次，从刑法条文结构看，刑法第七十七条规定的是缓刑的撤销及其处理的条款，该条共有两款，我们解读该条第一款发现数罪并罚后“决定执行的刑罚”似乎没有规定该刑罚是否涵盖缓刑。而该条第二款规定：“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监管规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。”说明缓刑考验期内只要有上述违法、违规行为及违反禁止令，并且情节严重的，就应当撤销缓刑，执行原判刑罚。可见刑法第七十七条第一款规定的是针对犯罪行为，而第二款规定的是针对违法、违规尚未达到犯罪的行为，若出现这类违法、违规尚未达到犯罪的行为法律尚且明确规定"应当撤销缓刑，执行原判刑罚"，那么我们“举轻以明重”来解读该条第一款，对于比这类行为更严重的再犯新罪和漏罪的量刑，当然不仅要"撤销缓刑，执行原判刑罚"，而且还要“新帐旧账一同算”，对新犯的罪或新发现的罪作出判决，把前罪的“实刑”和后罪所判处的刑罚按刑法第六十九条的规定实行数罪并罚，决定执行的刑罚，并且当然的不得再次适用缓刑。

　　最后，《刑法修正案（八）》第十三条规定，将刑法第七十六条修改为：“对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不在执行，并公开予以宣告。”这一修正的新条文内容，反之也表明只要有刑法第七十七条规定的情形，原判的刑罚就要执行，换言之，在缓刑考验期限内，只要有刑法第七十七条规定的情形，就不能再次宣告缓刑。

【案例注解】

　　本文主要是针对刑法第七十七条缓刑撤销后数罪并罚是否仍可再适用缓刑的探讨，针对再犯“新罪”有学术理论和司法实践的支持，无用质疑，实践中都是以不得再适用缓刑实施。而针对发现“漏罪”学术理论界主张不同，有的认为符合缓刑的适用条件了，仍可适用，有的则认为不得再适用缓刑；而司法实践中，有的法院判决仍可适用缓刑，有的判决不得适用缓刑，认识不同，判决不同。本文通过对刑法第七十七条从立法涵义和刑法条文结构上分析，结合刑法修正案八对缓刑适用条件的分析，从而得出被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，对该“漏罪”与前罪数罪并罚后，不得再宣告缓刑的结论。建议最高人民法院对刑法第七十七条第一款涉及能否再次宣告缓刑的问题做出专门的司法解释，以维护司法的统一性，也确保不同法院判决的同一性。