【论文提要】目前，我国正处于建设社会主义法治、和谐社会新时期，虽然民事纠纷的解决逐渐引入多元化的解决方式，但法院在纠纷解决中仍然占最主要的地位，法院调解以其处理纠纷成本低廉、灵活快捷、过程和谐和执行到位率高的特点成为法院行使民事审判权的一种最受用途径。但是学界和司法界对民事调解的意见分歧使民事调解遇到很多困惑，加之民事调解没有一个刚性的监督制约机制，使民事调解中滥用审判权的行为得不到法律制裁和规避。本文主要通过阐明民事审判权与民事调解的关系，说明民事调解中滥用审判权的现象和原因以图分析如何防止和规制民事调解中审判权的滥用。

　　一、民事调解与审判权的关系

　　（一）民事审判权的内涵

　　我国现行宪法第123条规定：“中华人民共和国人民法院是国家的审判机关”，人民法院组织法第2条规定：“中华人民共和国的审判权由下列人民法院行使：（一）地方各级人民法院；（二）军事法院等专门人民法院；（三）最高人民法院。”根据宪法规定，人民法院依照法律法规对各类案件进行审理、裁判以维持社会公平正义与和谐稳定的权力即为审判权。民事审判权是审判机关依法对各类民事案件进行审理和裁判的权力，即法院或法官对民事案件进行审理和裁判的权力，主要包括依据法律法规对案件实体的审查权，对案件事实的调查认定权，对作为裁判依据的法律选择、解释权，对诉讼过程的控制权，对与案件有关的材料、证据要求当事人补充或排除的阐明权。　

　　（二）民事调解与审判权的关系

　　法院调解是人民法院按照自愿、合法原则，通过民事诉讼程序，采取调解方法促使双方当事人达成和解的一种结案方式和诉讼活动。对法院调解的性质在司法界与学界也有两种不同的认识：一种观点认为调解是法院的一种审判行为，是法院行使审判权审理案件时所选择的一种纠纷处理方式，是“法院的审判职能和当事人诉讼行为结合的产物”。是审判行为和处分行为合力的结果，是审判权和诉权的有机结合；[ 见赵刚.王杏飞：《我国法院调解制度的新发展—对<关乎人民法院调解工作若干问题的规定>的初步解读》，载《法学评论》2005年第6期。]另一种观点认为，调解是当事人处分其权利，解决纠纷的行为，是一种结案方式，是法院解决诉讼争议的方法，调解的自愿性排除了法院审判权运用的可能，调解的进行和终结取决于双方共同的意思表示，调解协议是当事人“诉讼契约”行为的结果，与审判权无关[ 见张卫平：《论民事诉讼的契约化》，载《爱思想网》2006年。]。笔者认为诉讼调解属于审判权范围。

　　1、调解程序的启动符合审判权产生要素

　　调解程序基于当事人的诉讼行为产生，并且在对诉讼主体的合法审查和诉讼关系确认之后启动，符合民事审判权启动的实体和程序要素。《民事诉讼法》第一百一十九条对具备人民法院受理案件的条件作了规定：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。对其中“与本案有直接利害关系”、“具体的诉讼请求和事实理由”、“属于人民法院受理民事诉讼范围和受诉人民法院管辖”等进行一定程度的实体审查是民事审判权的首要权力，其作用是保证诉讼关系和诉讼程序合法有效。所以民事调解要在程序和实体上合法，就必须用民事审判权中的实体审查权来作为保障。

　　2、法院调解对案件基本事实的认定与审判权相关

　　法院裁判的依据是经过庭审认定的案件事实，由于客观的事实真相在诉讼过程中不可能百分之百还原，所以法律程序上的事实只能是“法官依照法定程序，对证据进行审查、判断、分析、推理所得出的具有法律意义的事实论断”。对事实的认定依赖于当事人提供的证据材料，包括当事人申请法院依法调查取证所采集到的证明材料，在审判实践中，当事人提供的证据往往无法准确无误的证明待证事实，即使法院调查取证取得的证据也只可能证明事实的部分真相，所以在审判实务中，法院多采取能用证据印证的事实作为裁判依据。法官对案件事实的调查认定直接决定裁判结果，调查认定权也就成为民事审判的核心内容。 在法院调解过程中，虽然当事人之间采取自愿原则处分其权益，达成调解合意，但调解是在法院主持下进行的，法官在基本案件事实清楚的基础上形成调解方案，依法进行判决结果预测，为当事人提供处理方案供其参考选择，从而使调解在当事人意志和审判人员意志之间寻找最佳结合点，调解意向的形成离不开法院职权的干预。即使当事人之间没有法官的职权干涉自愿形成“诉讼契约”，但该“诉讼契约”形成后，其内容是否损害第三人的利益，是否违法都必须经过法院的审查排除，才能确认其效力，对于“诉讼契约”的审查是法院对在诉中形成的调解协议进行确认的审理，等同于行使民事审判权中的调查认定权力。

　　3、调解同样需要法律选择、解释权

　　不同类型的民事案件适用的法律法规有所差别，需要法官从众多法条中找到准确的法律依据形成判决，随着社会关系的日益复杂化，各种法律法规也在不断的完善、出台，法官经常要在一般法和特别法、新法和旧法以及各种指导案例中作出准确选择才能形成合法合理的判决结果。同类案件中，案件事实的不同在适用法律法规上也有差异，尤其是在法律规定的模糊地带，法官既可以选择A条款形成判决，也可以使用B条款作出裁判，但两者的判决结果却有所不同，此时的法律选择一定程度上取决于法官对相关法律条款的理解，当然也受法官自由裁量权的影响。“所谓法官自由裁量权是指法官在法律出现漏同、法律规定不明确或者严格执行法律导致明显不公时，在法律授权的范围内，根据相关法律价值、立法宗旨、立法原则、社会常识等判断标准，自由选择某种结论的权力。[ 见郭卫华主编：《“找法”与“造法”——法官运用法律的方法》，法律出版社2005年版，第84页。]” 而法律规定的抽象性对于法律知识欠缺的当事人来说理解很费劲，文字本身的多义性不仅造成当事人解读的多样化，不同的审判工作者对同一法律条款也会存在理解差异，所以必须进行法律解释才能准确理解法律规范的内涵、构成要件和适用范围，达到统一适用，从而实现法律意旨与审判效果的高度统一。法院调解同样需要审判权中的法律选择、解释权。在调解过程中法官自身先要做到明法辨法，进而依据现有法律法规对法律知识匮乏的当事人进行说明引导，使当事人理解法律规定的真正含义，明确法院调解定纷止争、维护社会和谐的目的，理解同类案件出现调解结果差异的合理性，相信法律的公正和权威，并帮助当事人形成能最大限度争取法律保护的调解方案。　

　　4、调解需要诉讼控制权来保障效率

　　虽然民事审判权是基于当事人的诉权产生，但是从诉讼开始到结束的整个过程，一定程度上由法院来掌控，包括组织、引导当事人及其他诉讼参与人正确行使诉讼权利、履行诉讼义务 ，对诉讼程序中各环节所占用的时间进行分配和控制，避免因当事人的原因造成诉讼失序和诉讼时间拖延。法院调解建立在当事人自愿的基础上，但是具体的调解程序、时间、节奏有赖于法院的组织引导，否则无法保障当事人的权利在法定时限内得到及时保护。虽然法官在调解过程中应始终保持中立态度，但调节主持人的角色要求其合理掌控从立案到调解结案整个过程中的时间节点和进程，需要诉讼控制权来保障调解的效率，防止当事人久拖不调。

　　5、调解需要利用阐明权来实现案结事了

　　从我国目前的国情来看，人民群众的法律意识普遍提高，但法律知识水平还没有达到法治社会要求的标准，大部分当事人不了解诉讼程序，在诉讼过程中不知道可以主张哪些权利、怎样主张权利 。在当事人主张不明确、有偏差、不完整或超出法律规范保护范围时，法官基于职权依法对当事人进行法律事实质问和指示，让当事人阐明主张、补足证据、充分表述是非常必要的。通过行使阐明权，使法官了解当事人的真实意思表示，使当事人全面收集证据材料，充分支持其主张，明明白白参与各个诉讼环节，有利于增强法官与当事人之间的理解沟通，实现诉讼公正。法官因职责和程序介入调解，通过阐明相关法律法规和利害关系，引导当事人正确分析纠纷关键点并在调解中做出权利主张和放弃的真实自愿，有利于当事人认同法律的公正性和法制教训，达到实际意义上的案结事了。所以调解实质上是当事人在法院的审查、解释阐明、主持下行驶自己的处分权，法院调解是审判权与当事人处分权的有机结合，隶属于审判权。

　　二、民事调解中滥用审判权的现象及原因

　　最高人民法院《关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》指出“诉讼调解是我国诉讼制度的重要组成部分，是人民法院行使审判权的重要方式，是和谐司法的重要内容。”阐明了诉讼调解在人民法院审判工作中的地位和作用。在《关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》中提出“要牢固树立‘调解优先’理念。调解是高质量审判，调解是高效益审判，调解能力是高水平司法能力。”“在处理案件过程中，首先要考虑用调解方式处理；要做到调解与裁判两手都要抓，两手都要硬。”随着国家对调解工作价值地位的逐步肯定，加之法院调解成本低廉、处理矛盾纠纷灵活快捷、过程和谐和执行到位率高的特点，各级法院在审判实务中越来越推崇民事调解，在利用调解高效率结案、方便群众诉讼的同时，一些法院让调解达到了“走火入魔”的程度，在民事调解中滥用审判权，违背法院调解应坚持的自愿原则和中立原则，一味追求调解结案率，使司法公平正义打了折扣，损害法院公正形象。

　　 (一)强迫调解

　　　调解结案的案件可以不写判决书，没有上诉风险，加之调解率被作为法院及法官考评的一项重要指标，因此在审判实务中案件调解成为法官首要的选择，一些“强劝硬调”、“以拖压调”、“以判压调”、“诱导调解”等违背自愿原则的调解现象也就不断出现。强迫调解一般基于以下几种原因，一是出于对“调解优先”原则的坚持，不顾当事人对法庭公正审理的期望，过于看重调解的低成本和程序上的灵活简洁，追求诉前调解率，导致案件不能及时进入审理阶段，浪费当事人诉讼时间；二是当事人提供的证据不足以支撑其主张的权益，需要法院调查取证补充证据时，法官考虑到调查取证要花费大量的时间、精力，还要承担调查取证不力造成难以判决的风险，便摒弃以事实为准绳的审判原则，在当事人不愿意放弃主张接受调解时，选择以道德伦理来劝说，以人情关系来“诱导调解”。此种调解势必使一方当事人的实际权利得不到法律全面保护，必然使当事人丧失部分应受维护的权益，影响调解结果的公正性。三是权利义务清楚，但是当事人一方拒绝调解，法官考虑到判决后会因为执行等问题引发次生矛盾，影响社会和谐，为追求调解结案的较低对抗性，故意拖延不判，寻找各种理由劝说当事人做出让步，达成调解合意。这种过于追求维护社会和谐稳定效果的办案思路，对当事人权利保护重视不够，没有使违法者受到法律上应有的制裁教育，削弱了法律作为维护社会稳定的规则作用，从而使群众的法制意识更加淡漠。

　　(二)瑕疵调解

　　法官在调解工作中应始终保持审判人员的中立态度，扮演主持人的角色引导双方当事人达成调解合意，但却不等于绝对消极。由于受法官业务素养和职业道德的影响，许多案件的调解程序和调解结果不同程度存在瑕疵。一是对调解协议的实体审查不严格，未能使民事违法行为得到制裁。法院对当事人自愿达成的调解协议一般只做大概事实认定和字面意思审查,法官为追求案结事了，不会深入追查协议内容是否侵犯第三人的利益或社会公共利益，使当事人为规避法律制裁而进行的虚假调解和一方当事人受另一方胁迫而签订的协议没有被揭发和制止，未能保护当事人充分行使自由处分权的权力，使民事违法行为得以放纵，更滋生了司法腐败；二是法官对新的法律政策和法律法规掌握不够透彻，或是基于自由裁量权，在调解过程中依职权对当事人进行诉讼引导时，选择旧有条款或最不利于一方当事人的模糊条款进行诉讼权利释明和诉讼结果预判，使一方当事人为规避判决风险而做出调解让步，造成了调解结果实质上的不公正，未能实现法律最大限度保护群众权益的精神意旨；三是法官自身道德缺失，徇私情，偏向一方，在调解中以各种理由压低或提高条件，利用自己调解员和裁判员的双重身份，暗示不接受调解后的不利判决结果，促使另一方当事人不得不做出违背真实意愿的权利处分，或违反法定程序，不主动依法回避，遗漏必须参加诉讼的当事人，影响法院调解的中立性，破坏法律威严。

　　三、民事调解中审判权滥用的防止与规制

　 《民事诉讼法》虽然确立了诉讼调解的自愿合法等原则，但没有具体规定调解的程序和规则，也缺乏一个详细具体的法律制度来规范调解行为，当事人在诉讼调解中的权利得不到可操作性制度保障。随着法院对民事调解的不断推崇，滥用审判权进行调解的现象越来越多。正如孟德斯鸠所言：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界线的地方才休止”，因此我们有必要完善民事调解的监督制约机制，对民事调解中审判权的运用进行合理的限制。

　　（一）建立三位一体的监督制约机制

　　“一切权力必然导致腐败，绝对的权力必然导致绝对腐化”。而“要防止滥用权力，就必须以权力制约权力”[ 见（法）孟德斯鸠《论法的精神》（上册），商务印书馆1982年版，154页。]，法院调解中的审判权应当有一个有效的制约和监督机制，一个完备的调解监督制约机制离不开内外部的立体监督，所以应该建立当事人、法院、检察院三位一体的监督体系。（一）完善当事人监督制约机制。在民事调解中确立当事人抗议制度，赋予当事人对法官在案件调解过程中出现的非中立行为、滥用审判权违规调解等行为提出抗议进而变更程序等权利，使当事人在选择法院解决纠纷时享有更广泛的自主性，避免法官依职权强迫当事人做出调解意向（二）完善法院自身的监督制约机制。对案件的调解活动从立案、庭前、庭审到庭后，严格按照审判流程进行监督，注重监督审判人员是否按照程序推进调解活动，是否严格遵守案件时效规定，防止案件久拖不调、久调不判的情况产生；（三）完善检察院监督制约机制。《民事诉讼法》第十六章审判监督程序中第二百零一条规定“当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，可以申请再审。经人民法院审查属实的，应当再审”。　　第二百零八条规定：“最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第二百条规定情形之一的，或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，应当提出抗诉。”也就是说，对民事调解结案案件，人民检察院启动再审的权力范围极其有限。人民检擦院对民事调解这一法院审判活动中最常见的结案方式抗诉范围仅限于是否损害国家利益和社会公共利益，对于调解违反当事人自愿、违法调解的仅仅靠审判机关自我监督，使检查监督在民事审判活动中出现了空档，使法官滥用审判权调解的行为和损害当事人权益的调解结果丧失了有力的监督和制约。因此应该扩大检察机关对于民事调解案件的抗诉范围，对违背自愿原则的案件、调解程序违法的案件、调解内容违法的案件和法官在调解中徇私舞弊的案件进行依法监督，维护司法的公平正义。

　 （二）树立正确的调解理念，规范调解行为

　　法院调解是解决矛盾纠纷的一种方式，但并不是唯一的方式，它和判决一样是利用法律在人们生活生产中的规则作用来化解当事人之间的矛盾、平衡利益。如果一味追求调解结案的高效率，就有可能抛弃裁判对当事人权利的公正保障作用，消弱法院在处理纠纷过程中对公平正义的维护力度，使法院失去应有的司法威信。所以法院应在民事调解中兼顾公正和效率，始终把公正放在第一位，一是正确看待“调解优先、调判结合”的原则，以是否有利于保护当事人权益为选择调解的依据，而不是一味追求简单快捷、社会和谐而强制调解。以牺牲当事人利益换取高效结案和表面平和，实则让当事人怀着对调解结果的质疑和不服勉强形成调解合意，是对司法公正的严重损害。二是应取消调解结案率作为法官业绩考评的指标，减少民事调解的功利色彩，强化民事调解便民利民的主观因素;三是建立违法调解处罚机制，防止和减少法官为达到调解目的违法调解，杜绝法官利用语言恐吓和暗示不利判决后果，使当事人因害怕主动放弃部分权利妥协调解的情况发生；四是强化业务学习，对当事人法律释明到位。随着社会关系的日益复杂化，矛盾纠纷多元化使法律法规不能时刻涵盖到每个纠纷处理的具体细节，需要法官及时更新法制理念，学习新的法律法规，并能从新法与旧法、上位法与下位法、一般法与特别法等法律规范中依法选用最贴切、最有利于保护当事人权益的法律规范来救济当事人法律上享有的权利；在法律规定的模糊地带，严格按照法律维护公平公正的精神发挥自由裁量权，对当事人进行全面、准确、及时的法律释明，使当事人明确应该主张的权利和应履行的诉讼义务，享受公平公正的诉讼权利。

　　(三）坚持调审合一模式

　　对于我国当前“调审合一”的诉讼模式许多学者进行了否定，认为应坚持“调审分离”，因为在“调审合一”的模式下，法官无法准确定位自我职能。一方面，法官既是案件的调解人，又可能是案件的裁判者，双重角色使法官难免会以潜在的权威给当事人施加压力和影响。且调解案件不能上诉，这会减少法官错判的可能性，自然受到法官的垂青，造成重调轻判；另一方面，当事人亦担心自己在调解中的态度会影响法官日后作出的判决，因此可能会违背自己的意愿而无奈地接受法官的调解意见。由于主持调解的法官在角色定位上所出现的偏差，经由法院调解而对案件的处理中就会夹杂进一些有损调解公正的因素，使得立法中所规定的调解自愿原则得不到贯彻，从而失去调解的正当性[ 见李飞、张志坡《调审关系模式分野与融合》，栽《石家庄学院学报》2009年第4期，第33页。]。笔者认为正是由于法官身兼调解人和案件的裁判者双重身份，才使法官能够在充分掌握案情的基础上，通过向当事人解释相关的法律问题、分析证据，依法预测出该案审判的各种效果，给当事人提供纠纷解决的多种参考方案，促使双方当事人选择最符合自己利益又能平衡双方权利的方案。这种方法并不是“以判压调”，而是法官基于自身的专业素质和审判经验向当事人提供解决问题的参考思路[ 姜冰冰：《“调审合一”与“调审分离”之比较》，栽黑龙江省牡丹江市爱民区人民法院网， 于2013年6月10日访问。

　　坚持“调审分离”并不能消除法官徇私舞弊的办案心里，也不能排除判决有损公正的因素，因为法官完全可以在单独的调解和独立的判决活动中通过发挥自由裁量权来达到偏袒一方的目的。所以法院应坚持“调审合一”的模式，坚持民诉法规定的“事清责明原则，将查明案件的基本事实、分清案件的基本是非作为调解的前提和基础，用事实和道理说服当事人，最大程度促进调解和谐，促成双方当事人达成调解协议。如此调审合一，有利于法官利用职权审查双方当事人达成的调解协议是否具有合法性，是否侵害了国家利益、社会公共利益或者案外人利益，有没有违反法律和行政法规的禁止性规定，避免少数当事人利用调解达到非法诉讼目的，同时也可以有效限制法官的审判权力，避免法官的无原则调解和强制调解;有助于法官在调解不成后，可以及时根据已经查清的案件事实作出判决，提高诉讼效率，避免久调不决和再次启动审判程序，造成司法资源浪费。