【摘要】

　　近年的司法实践显示，越来越多的当事人（原告或类似于原告诉讼地位）将代理费作为一项诉讼请求向对方当事人（被告或类似于被告诉讼地位）主张。该现象充分表明了当事人法律意识、维权意识的提升和增强，且由意识层面上升到实际请求层面，令人欣慰。但是，民事诉讼中的代理费由谁承担？如何承担？不但在理论层面无统一学说、立法无明确规定，亦是司法实践中的难点。笔者试图在本文中阐明民事诉讼中代理费（合同、侵权纠纷）的承担问题。

【关键词】

　　代理　代理费　承担

　　一、诉讼代理的依据

　　《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条 规定：当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。该条是民事诉讼中当事人委托诉讼代理人的法律依据。该条同时规定了可以被委托为诉讼代理人的范围：(1)律师、基层法律服务工作者；(2)当事人的近亲属或者工作人员；(3)当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。就诉讼实践来看，代理费的产生通常在律师代理、法律工作者代理等两种代理方式下。

　　二、代理费产生的法律依据

　　从现行法律规定看，立法机关的立法对代理费未进行明文规定，就笔者所知，仅有相关司法解释对代理费加以规范。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）》第二十六条规定：债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用，由债务人负担；第三人有过错的，应当适当分担。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用；人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。该两解释对代理费的适用范围有明确限定，对其他诉讼案件的代理费不能参照、类推适用。笔者提醒大家注意，该两解释仅规定了律师代理费，而对法律工作者代理费未予涉及。

　　《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。该条规定明确了合同当事人违约所应承担的责任，据此，有法官认为该条可以作为请求违约方承担代理费的法律依据。笔者认为，该条规定中可能涉及代理费的仅仅为赔偿损失一项。但是，该法第一百一十三条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。笔者认为，该条规定的损失包括直接损失（实际损失）和间接损失（预期收益），且该两种损失又仅限于合同范围内，但代理费既不属于直接损失，亦不属于间接损失。所以，该条规定能否作为合同纠纷代理费的法律依据，值得商榷。

　　《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条规定侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。同样，诉讼实践中有人认为该条“等费用”亦包括代理费。但是相关司法解释对“等费用”进行了详细的列举式规定，包括：医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费、康复费、护理费、后续治疗费、丧葬费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。 上述法律及司法解释并未将代理费列为赔偿范围，可以说，侵权（人身权）案件的被侵权人主张代理费的请求并无明确、具体的法律依据。

　　三、代理费承担的相关学理观点

　　目前，对代理费承担的观点，影响较大的主要有以下三种：

　　1、代理费应当由委托代理诉讼的一方承担。理由是：①除法律明文规定外，代理费应当由委托代理的一方承担，否则违法；②委托代理是当事人的自愿选择，当事人应当对自己自愿选择的法律服务承担费用；③因委托人和受托人的差异化（委托人的经济能力、知识水平及律师的诉讼能力等）的影响，致使代理收费存在多收、乱收现象，由相对方承担会有失公平。

　　2、代理费应当由败诉方承担。其理由如下：败诉应当承担相应的不利法律后果， 该不利后果显然应当包括对方为诉讼所支出的代理费的损失。由败诉方承担代理费可以保障权利人积极行使权利，从而有效保护权利人的合法权利。如我国香港民事诉讼法律中明确规定由败诉方承担律师代理费。

　　3、当事人关于代理费的诉讼请求不属于人民法院处理的范围。正如《人民法院诉讼收费办法》对案件受理费有明文规定，人民法院方可裁判由败诉方承担受理费。同理，只有通过立法明文规定代理费的承担方式，人民法院才能对当事人的该项请求进行处理，否则不予支持或不予处理。

　　四、诉讼实践中代理费的认定及处理

　　上述三种观点各有其合理性，笔者拟结合上述观点的合法、合理部分谈谈司法实践中如何处理合同、侵权纠纷案件涉及的代理费承担问题。笔者之所以讨论该两类型案件的代理费承担问题，理由很简单，该两类型案件在人民法院的收案中占有很大比例，且提出由对方承担代理费的案件多集中于该两类纠纷。

　　1、合同纠纷案件代理费的承担。

　　笔者认为，合同纠纷案件，除上述司法解释（债权人行使撤销权）对代理费的规定外，当事人可以约定代理费的承担方式及数额。虽然合同法中并未明文规定代理费为违约责任中赔偿损失的范围，但是，合同自由、尊重当事人的意思自治是民法发展的主流和趋势。对于法律未明文规定予以限制或未予规定的事项，当事人可以自由约定，代理费的约定即是如此。就合同纠纷案件的审判实践来说，原告（原告或类似于原告诉讼地位）请求被告（被告或类似于被告诉讼地位）承担代理费的诉讼请求得到支持应当满足以下几个条件：（1）、合同约定有代理费、代理费的承担方式及数额；（2）、委托人及代理人之间签有委托代理合同；（3）、代理费已实际产生，即委托人已将代理费支付代理人（如有税务发票等证据支持）。

　　2、侵权纠纷案件代理费的承担。

　　笔者认为，就侵权纠纷案件来说，除上述司法解释（制止商标侵权行为）对代理费的规定外，代理费应当由委托人承担，人民法院对当事人请求对方承担代理费的诉讼请求应当予以驳回（当事人自愿承担不在此限）。理由如下：法律对侵权纠纷案件的代理费无明文规定，因侵权纠纷案件的不可预知性，也不存在当事人事前约定的可能，所以当事人对于代理费亦无法以约定的方式进行分担。

　　3、代理费数额的认定

　　根据《中华人民共和国律师法》的规定，只允许律师事务所及律师为当事人提供有偿的诉讼代理服务，但是对具体的收费标准没有规定。考虑到各地区经济发展和居民收入的差距，有些省份结合自身实际制定了相关收费标准，如陕西省物价局陕西省司法厅联合下发了《陕西省律师服务收费管理实施办法》和《陕西省律师服务收费标准》的通知。同时，司法部明文允许乡镇法律服务所可以接受当事人或委托人的委托，担任民事、行政案件当事人的代理人参加诉讼，并可以按照国家计划委员会、司法部转发的《乡镇法律服务所收费管理办法》的规定收取法律服务费。所以，人民法院在审理涉及代理费承担的诉讼请求时，在认真审查当事人与代理人之间关于代理费数额的约定时，应当充分结合代理费收费的相关标准予以认定，确保代理费承担的合法性、合理性。

　　后记：目前，代理费相关的立法滞后及司法实践中处理方式的不统一，引起了各方的困惑。但是，笔者相信立法一定会对此问题给予积极回应，既保障权利人依法行使及实现权利，又充分贯彻公平原则。