[摘要] 《物权法》体系虽然完整，但关于物权的种类规定还是存在不足，特别是与社会休戚相关的典权、居住权、优先权、所有权保留和让与担保均没有规定，这就导致了现实生活中的这些物权问题在法律上存在空白。所以笔者想就承租人优先购买权的行使及其法律救济问题做一些浅显论述，优先购买权的行使分两个阶段：双方协商阶段和单方行使阶段；法律救济问题因第三人的善意、恶意而定。

　　[关键字] 优先购买权 期待权说 请求权说 形成权说 双方协商阶段 单方行使阶段 善意 恶意

　　优先购买权，又称先买权是指与特定物有特定法律关系的特定人，依据法律规定或合同约定所享有的当出卖人出卖特定标的物时，在同等条件下优先于他人购买的权利。（1）承租人优先购买权，是指在出租人出卖租赁物时，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。

　　一　 优先购买权性质的阶段性

　　关于先买权的性质，目前学界主要有三种观点：

　　第一，“期待权说”。“权利发生要件之事实中，惟发生一部分，其他一个或数个之事实尚未发生时，法律对于将来权利人所与之保护，谓之期待权。”（2）

（P26）“期待权说”认为，标的物所有权人未将标的物出卖，则先买权人的权利尚未现实化，只处于期待权状态。因而先买权是一种期。

　　第二，“请求权说”。“请求权者，要求他人作为或不作为之权利也。”（3）　　（P36）“请求权说”认为，先买权是权利人得请求出卖人与自己订立买卖合同的权利，应其请求，出卖人有承诺的义务。台湾地区法院1955年台上字第76号判例亦称：“土地法第一百零四条后段所谓房屋优先购买权。系指买卖契约订立请求权而言”。(4)（P515）此种学说有一定道理。因为，在出卖人只是表达了出卖特定标的物的意愿而尚未与任何人达成买卖协议时，该特定标的物的先买权人只能向出卖人请求订约，表示购买特定标的物的意向及购买条件。但是，这仅指出卖人表达了出卖意愿而没有与第三人达成协议而言。

　　第三，“形成权说”和“附条件形成权说”。形成权“即得依权利人一方的意思表示而使法律关系发生，内容变更或消灭”，“形成权系赋予权利人得依其意思而形成一定法律效果的法律之力，相对人并不负有相对应的义务，只是受到拘束，须容忍此项形成及其法律效果。”(5)（P97）“形成权说”认为，“先买权人在具备了法律规定的条件的情况下，只须依自己一方的意思表示，即可形成与出卖人之间的买卖关系，无须征得出卖人的同意。因此，优先购买权是一种形成权。”(6)（P334）“附条件形成权说”认为，先买权人可依单方之意思形成以出卖人与第三人同等条件为内容之契约，无须出卖人同意，但此形成权附有停止条件，必须等出卖标的物给第三人时才能行使。(7)（P507）

　　先买权自成立后，在其发展的不同阶段，性质各不相同。在先买权成立后出卖人尚未表示出卖特定标的物之前，先买权仅仅只是一种期待权，如果不出卖该特定标的物，则该先买权仍然只是一种期待权，不可能变成既得权。只有当出卖人表示了出卖该特定标的物的意愿之后，该先买权才变成既得权，但此时先买权人还不能以自己的单方意思形成买卖关系，“同等条件”也无法确定，此时先买权人享有的只是订约请求权，先买权人可以提出自己愿意购买该特定标的物的意愿，以及自己能够接受的购买条件。出卖人可以与先买权人协商出卖条件，也可以与第三人协商出卖条件。如果出卖人与任何一方都没有达成买卖协议，甚至出卖人改变出卖主张，决定不出卖该特定标的物，先买权人都不能凭自己单方意思形成买卖关系，也不可能强制出卖人缔结买卖契约。如果出卖人与先买权人经过协商达成买卖契约，那么先买权人的订约请求权得到了回应，并实现了先买权的目的，先买权已经实现终结。如果出卖人无视先买权人的订约请求权，在先买权人愿意接受的购买条件范围内与第三人达成了买卖协议，先买权人此时便可以自己单方意志形成与出卖人的买卖协议，协议内容即是出卖人与第三人达成的买卖协议内容的同等条件，此时的先买权便具有形成权的性质。

　　二、先买权行使的阶段性

　　先买权性质的阶段性决定了先买权的行使也具有阶段性。先买权成立后，出卖人尚未表示出卖特定标的物之前，即先买权属于期待权时，先买权人还不能行使其先买权。只有当先买权变成既得权，即特定标的物所有权人决定出卖该标的物之后，先买权人才可以行使其先买权。与先买权的性质相适应，先买权的行使分为两个阶段。第一阶段是双方协商阶段，自特定标的物所有人决定出卖标的物之后至该所有权人与先买权人以外的第三人达成买卖合同之前。在这一阶段。先买权的性质属于订约请求权，如果先买权人表示购买意愿，出卖人可与先买权人协商买卖条件，也可以与第三人进行协商，以判断先买权人的购买条件是否符合“同等条件”之要求。经过协商，如果出卖人不尊重先买权人的先买权，与第三人达成买卖协议，先买权的行使就进入第二阶段，即单方行使阶段。在这一阶段，先买权的性质属于形成权，先买权人可以其单方意志，要求以出卖人与第三人约定的同等条件与出卖人成立买卖关系。单此行为必须在第三人未过户登记之前行使。

　　许多学者都认为优先购买权行使的条件为：1、承租人与出租人之间必须存在合法有效的租赁合同；2、承租人只能在同等条件下行使购买权；3、承租人必须在一定期限内行使优先购买权。（8）笔者觉得还应该再加一条：承租人必须是在第三人未过户登记以前行使。因为在过户登记以后行使是没意义的。“我国的物权变动模式是采取登记要件作为一般原则而登记对抗主义作为特别例外的规定。”（9）《物权法》第9条第1款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力，未登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”可见，“《物权法》明确了登记要件主义应当成为不动产物权变动的基本原则。”（9）而《物权法》也规定了适用登记对抗模式的几种例外情况，《物权法》第24条规定：“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭未经登记，不得对抗善意第三人。”故房屋买卖采取登记要件主义，所以在第三人登记以前，先买权人可行使其形成权——优先购买权。

　　（一）双方协商阶段先买权的行使

　　 当设定了先买权的特定标的物所有人产生欲出卖该标的物的想法并将该想法向他人表示时，先买权人即可以行使其先买权，与出卖人就买卖条件进行协商，这就是先买权的双方协商阶段。

　　在这一阶段，出卖人有将其出卖特定标的物的意图通知先买权人的义务，一般应尽快通知，但没有必要为其设定时限。因为在这一阶段，出卖人仅是表明出卖意图，并没有与第三人订立买卖合同，先买权人能享有的权利仅限于表明购买的意愿，并就买卖条件与出卖人进行协商，如果出卖人不通知先买权人或延迟通知先买权人的时间，这只是损害出卖人自己的利益，推迟其出卖标的物的时间，先买权人一般并不会受到损害。至于通知方式，也没有必要作出特别限制。比如，关于租赁，《合同法》第215条规定：“租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。”这里也没有要求一律采用书面形式，更没有规定未采用书面形式的合同无效。先买权基于基础法律关系而产生，且附从于基础法律关系，如果基础法律关系不存在了，先买权一般也就不存在了，所以，对先买权的形式要求不能超过对基础法律关系的形式要求。

　　如果出卖人没有通知先买权人，先买权人从另外的渠道得知出卖人的出卖意图，先买权人也可以主动向出卖人表明购买意愿，并与出卖人就买卖条件进行协商。出卖人除了与先买权人协商外，也可以与第三人协商，并在协商过程中判断先买权人是否具备同等条件。通过协商，可能会出现三种结果：第一，出卖人与先买权人达成合意，订立买卖合同；第二，出卖人没有与任何人订立买卖合同，出卖人不能卖出特定标的物或终止出卖行为；第三，出卖人与第三人订立买卖合同。

　　第一种情形正是先买权人行使先买权的预期结果，先买权得以实现。有人认为，在此情形下，“先买权人与出卖人所达成的买卖仅为通常的买卖，并非行使先买权的结果。”（10）但是，如果“仅为通常的买卖”，出卖人为什么要通知先买权人并与其进行协商呢？出卖人对“通常”的第三人就没有此义务。难道只有出卖人与第三人订立了买卖合同，先买权人然后以此买卖合同中确定的“同等条件”来与出卖人形成买卖关系，这才算是先买权的实现吗？如果是这样，第三人为什么要为先买权人作嫁衣裳，为其确定“同等条件”呢？像第一种情形这样，既尊重了先买权，又节省了交易成本，且不损害任何第三人利益，不是正好符合法律设定先买权的宗旨吗？

　　第二种情形实际上是回到了先买权行使之前的起点，如果基础法律关系仍然延续，先买权也仍然延续，一般对先买权人并无损害。如果先买权人确因协商造成了损失，出卖人终止出卖行为有过失，先买权人可追究出卖人的缔约过失责任。

　　如果出现第三种情形，先买权人认为自己具备“同等条件”而出卖人没有尊重自己的先买权，先买权人便可以单方行使先买权，这就进入行使先买权的第二阶段——单方行使阶段。

　　（二）单方行使阶段先买权的行使

　　1．先买权单方行使的条件

　　如果特定标的物所有人不尊重先买权人的先买权，与第三人签订了买卖合同，这时，只要先买权人没有放弃其先买权，先买权人便可单方行使先买权，以先买权人的单方意志在先买权人与出卖人之间形成针对特定标的物的买卖关系。先买权的行使从双方协商阶段进入单方行使阶段的前提条件只有一个，就是出卖人与第三人签订的买卖合同合法有效。

　　但是，如果出卖人与第三人约定的买卖合同以不行使先买权为条件，或者约定出卖人有权解除先买权的，先买权可以行使，并可以此合同确定的“同等条件”来行使。因为，出卖人与第三人的约定考虑到了先买权，为先买权的行使留出了适当的空间。即使因先买权的行使而使出卖人与第三人的合同不生效或被解除，也不违背各方当事人的意愿，并不损害各方当事人的利益。《德国民法典》第465条规定：“根据义务人和第三人的协议，买卖取决于先买权的不行使，或者就先买权的行使的情形，解除权被保留给义务人的，该协议对先买权人没有效力。”(11)《瑞士债法典》第216条（D）第2款规定：“如果在权利人行使优先购买权后或者由于买主的原因，某一必须的授权被拒绝或者买卖合同被取消的，则此合同取消或拒绝授权对优先购买权人不发生效力。”{12}（P47）二者表达了相似的观点，值得参考。

　　2．先买权单方行使中的意思表示

　　先买权人单方行使其先买权必须作出一定的意思表示。《德国民法典》第464条（1）规定：“先买权的行使，以对义务人的意思表示进行。该意思表示无须使用为买卖合同而规定的形式。”{11}（P138）我国台湾地区民法第919条规定：“出典人将典物之所有权让与他人时，如典权人声明提出同一之价额留买者，出典人非有正当理由，不得拒绝。”{13}（P1717）上述规定反映了一个共同的思想：先买权人要单方行使其先买权就必须向出卖人表示其愿意购买的意思。对于意思表示的方式，与出卖人的通知一样，法律没有必要硬行规定，先买权人可以采取书面形式也可以采取口头形式，只要当事人认可或能举证证明就行。当然，先买权人意思表示的内容只能是其愿以同等条件购买特定标的物，并且先买权人的意思表示必须在一定期限内提出。设置先买权制度的目的本是为了保护先买权人的利益，但也不能因此过分影响出卖人的利益，使出卖人与第三人形成的买卖关系长期处于不稳定状态，尤其是在单方行使阶段，对于先买权人是否行使，出卖人并不知道，为促使先买权人尽快决定是否行使先买权，也使出卖人的买卖行为尽快完成，必须为先买权的单方行使设定时限。

　　3．先买权单方行使的后果

　　 关于先买权单方行使的后果，《德国民法典》第464条（2）规定：“在先买权被行使时，权利人和义务人之间的买卖，依照义务人已经和第三人达成协议的条款而成立。”{11}（P138）《瑞士债法典》第216条（D）第3款规定：“如合同无相反规定，优先购买权人有权以相同于卖方与第三人之间的条件优先购买不动产。”{12}（P47）这是“绝对同等说”在立法上的反映。但此种观点超过了“同等条件”的标准，实际上是“相同条款”，不利于先买权的行使，甚至会从根本上动摇先买权的基石。笔者认为，先买权是“同等条件”下的优先，行使先买权结果也只能是形成‘‘同等条件’’下的合同，而不能一概要求“相同条款”。

　 （三）双方协商阶段与单方行使阶段的关系

　 就一般情形而言，先买权可能会经历双方协商和单方行使两个阶段，但并不是必然经历两个阶段。双方协商阶段不是单方行使阶段的必经程序，单方行使阶段也不是双方协商阶段的必然延续。

　　三、优先购买权的救济

　　因现实情况中侵犯承租人优先购买权的第三人有善意、恶意，故笔者分第三人为善意、恶意来论述承租人优先购买权的救济。

　　（一）若第三人为恶意，可由承租人在请求人民法院宣告房屋买卖无效的同时，请求第三人向自己转移标的物，第三人以不当得利要求出卖人返还价款。若此期间给承租人造成一定损失，应由出卖人与第三人承担连带责任。

　　“第三人已经受让标的物的，仅于其受让之时为恶意，物权性先买权人始得请求第三人向自己转移标的物。”（1）《合同法》第52条规定：“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，合同无效。”最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第118条也有相关规定：“出租人出卖出租房屋，未通知承租人，承租人可以请求宣告该房屋买卖无效。”承租人因优先购买权被侵犯可向法院请求出卖人与第三人买卖合同无效的确认之诉。“但因先买权人行使先买权致使第三人不能取得权利而丧失占有的，第三人就其以支付的价金可请求出卖人返还，对其尚未支付给出卖人的价金，免除其支付义务。”“第三人在其已支付价金未受返还前，可拒绝转移标的物。”“先买权人也可代出卖人向第三人返还其已支付价金，代为支付的价金可冲抵先买权人应向出卖人支付的价金或向出卖人追偿。”(1)这都有可借鉴之处，对我国优先权的立法一定有帮助。另外《民法通则》第92条规定：“没有合法依据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”由此可见，第三人可要求出卖人以不当得利返还其已支付的价金。对于第三人与出卖人造成损失承担的连带责任，《民法通则》第66条规定：“第三人知道行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。”笔者认为虽然法律对此无明文规定，但可根据《物权法》的精神及《民法通则》的宗旨及原则推定第三人和出卖人对其行为造成的损失负连带责任。

　　（二）若第三人为善意时，通说认为：善意、有偿的理由不能对抗优先购买权，房屋买卖合同无效必然导致优先购买权的实现。法院应当在宣告第三人与出卖人的房屋买卖合同无效的同时，判决出卖人以“同等条件”将争议房屋卖给优先权人。

“善意、有偿取得的理由不能对抗优先购买权。”笔者同意。因为关于善意、有偿取得，只是在最高人民法院关于贯彻《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第89条有所涉及：“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定一无效。但第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益，对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔。”“关于优先购买权的规定，其规范对象是房屋租赁民事活动中出租人出售租赁房屋的行为；关于善意、有偿取得的规定，是规范共同所有人擅自处分共有财产后，其他共同共有人的维权行为；因而关于优先购买权的规定与善意、有偿取得的规定是两股道上跑的车，不会发生碰撞。关于善意、有偿取得的规定，只适用与处理共同共有人追偿共同共有财产这一特殊情况，不能将起扩大到其他领域。”（8）但“关于判决出卖人以‘同等条件’将房屋出卖给优先权人”笔者觉得不妥，1、现今房价猛增，这样对出卖人很不公平：2、出卖人只是侵犯了优先购买权人的优先购买权，既负条件的期待权，所以一般情况下在第三人与出卖人合同被宣告无效后承租人除诉讼费用外无其他损失，已恢复原状：3、至于出卖人未履行通知义务，并非都是其恶意所为，说不定是无奈之举。所以笔者认为不能把出卖人一竿子打死，毕竟这存在法律的不完善问题。比如若在出卖人无法通知承租人时，可规定承租人行使优先购买权的除斥期间，这样即可保护双方利益，也可加快社会经济发展、资金流动。“如果出卖人未通知先买权人，先买权须在知悉出卖人与第三人之日起3个月内行使先买权，但先买权人与第三人缔约之日起一年内不行使而消失。”（1）此也可用于立法借鉴。

　　笔者认为，被告与第三人签定的买卖合同侵犯了原告的优先购买权，法院应该宣告该合同无效；第三人可以不当得利要求出卖人返换已支付的价款，至于其过户登记等的相关费用可以缔约过失责任要求出卖人赔偿；但是不能要求以被宣告无效合同中约定的“同等条件”为承租人行使优先购买权的条件，合同无效只能导致第三人不能买卖该房屋，被告可以收回房屋，不再出卖或者再一次出卖，原告的优先购买权应当在下一轮房屋买卖交易中实现；至于承租人的损失可由出卖人赔偿（包括侵权之债）。

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