[案情索引]

　　咸阳市秦都区法院（2013）咸秦民初字第01851号

　　民事判决书

　　[案情简介]

　　原告：咸阳天威商品混凝土有限公司

　　被告：咸阳新纺房地产开发有限公司

　　原告诉称：2011年3月，原告与被告的项目部第五施工队签订了《商品混凝土供需合同》，约定由原告给第五施工队承建的书香河畔16号住宅楼及地下车库工程供应商品混凝土。合同对混凝土的单价、质量、供货方式、价款结算、支付及双方的其它权利义务均作了约定。合同签订后，原告如约向被告供货从2011年3月26日至2012年10月5日，原告供货数量为14915立方，金额为4719472.5元，被告已付310万元，尚欠1619472.5元至今未付，经多次催要无果，诉至法院，要求1、被告支付尚欠的商品砼货款1619472.5元及利息，（从2012年6月13日起至还款之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2、依法判令被告承担违约金94389.45元；3、被告承担本案的诉讼费用。

　　[案件审理]

　　2011年3月，原告天威混凝土公司与被告咸阳新纺公司项目部第五施工队签订了《商品混凝土供需合同》，约定由原告给被告项目部第五施工队承建的书香河畔16号住宅楼及地下车库工程供应商品混凝土，合同对混凝土的单价、质量、供货方式、价款结算、支付及双方的其它权利义务均作了约定，合同对迟延付款的规定未按合同约定给付价款的，自应付款之日起按银行同期贷款利率支付所欠价款的利息，对方未按合同约定履行其义务的，应按2%向双方支付违约金，给其造成损失的，还应承担赔偿责任。贷款支付期限为，下月5号前支付商品砼总货款的70%，以后每25号结算，下月5号前支付货款的70%，主体供砼完结算总砼货款的80%，剩余砼货款从主体供砼完之日起半年内付清。（主体供砼完，即主体封顶）。

　　合同签订后，原告依约向被告的项目部第五施工队供货，从2011年3月26日至2012年10月5日，原告供货数量为14915立方，总价款为4719472.5元，被告已付310万元（含被告支付给董志刚的70万元）尚欠1619472.5元未付。

　　陈喜成以咸阳新纺公司项目部第五施工队的名义与咸阳新纺公司项目部签订的承包工程，承包的工程为书香河畔16号楼地下一层，地上30层，承包的范围为土建工程、给排水工程等8个工程，陈喜成是项目部第五施工队的负责人。

　　被告辩称，该公司将工程承包给咸阳新纺公司项目部第五施工队，实际是陈喜成个人，应由陈喜成承担责任之辩称理由不成立，陈喜成不是以个人名义承包的，而是以咸阳新纺公司项目部第五施工队的名义承包的，陈喜成是被告项目部第五施工队的负责人，咸阳新纺公司项目部第五施工队是被告的分支机构，对外不具有民事主体资格，对外不能承担民事责任，故其辩称不予支持；被告辩称违约金应按未支付的货款2%计算违约金的辩称，理由不成立，从合同约定看应为总价款的2%，故其辩称不予支持。

　　遂判决：1、被告咸阳新纺房地产开发有限公司在本判决生效后五日内支付原告陕西天威商品混凝土有限公司货款1619472.5元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算，从2013年5月5日起至还款之日止）。

　　2、被告咸阳新纺房地产开发有限公司在本判决生效后五日内支付原告陕西天威商品混凝土有限公司违约金94389.45元。

　　案件受理费20225元，由被告承担。

　　宣判后，原、被告双方均服判未上诉。

　　[案例分析]

　　本案的关键是能否将被告项目部第五施工队的负责人人列为被告？

　　从本案分析，原告咸阳天威商品混凝土有限公司与咸阳新纺房地产开发有限公司项目部第五施工队签订的商品混凝土买卖合同，而不是陈喜成以个人的名义签订的，故不能将陈喜成列为本案被告，而咸阳新纺房地产开发有限公司项目部第五施工队是被告咸阳新纺房地产开发有限公司的分支机构，无独立的财产，对外不具有民事主体资格，不能独立承担民事责任。

　　依照《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条规定，公民，法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人，而其他组织是指合法成立，有一定组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织。本案中，咸阳新纺房地产开发有限公司项目部第五施工队不具备法人资格，且不具有其它组织的条件，故该项目部第五施工队不能作为民事诉讼主体资格，而陈喜成是该施工队的负责人，依《中华人民共和国民事诉讼法》第42条之规定，法人或者其它组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼，该法人或者其它组织为当事人。而本案该项目部第五施工队的法人为咸阳新纺房地产开发有限公司，故该案不应将陈喜成列为本案被告。