【摘要】本文通过一起普通的民事案件的调解过程，展示了在能动司法理念指导下，人民法院对一起涉法上访民事案件的成功调解。探究在基层人民法院的民事纠纷化解过程中，能动司法所体现出的工作思路和方法。揭示了能动司法对涉诉上访案件解决中的作用，能动司法在民事案件调解中的方法，能动司法对司法威权性的影响等问题进行实证分析，认为能动司法理念或许是中国司法发展中必然经历的“初级阶段”。(全文共8298个字. )

　　【关键词】能动司法　民事调解　 涉诉上访

　　 本文通过对基层法院审理的一起涉法上访民事案件的调解过程，全方位展示了能动司法在基层法院的运行过程。在这个过程展示中，一方面可以看到法官如何将能动司法的理念运用到具体的化解纠纷过程中，另一方面也可以展现能动司法对案件调解所起的作用是如何一步步渗透到案件的最终结果当中。是过程的展示，也是方法的寻求；是对争议解决过程的一个论证，但其本身的展示过程也可能会成为另一种引证的依据。相信所有的过程都会对这项制度的发展有益，尤其是对社会关注度高影响力大或是多年涉法上访民事案件的调解。

　　一、张凡案审理和上访情况

　　（一）审理情况

　　2004年7月4日晨，张凡晨练途经家附近某工厂门口时，被杨峰饲养的两条狼狗咬伤双下肢。同年9月张凡向法院起诉，2005年7月，在张凡的申请下，法院对该案决定再审。2006年、2007年，张凡先后两次以病未治愈或因在前次起诉后又产生新的医疗费为由起诉。2010年9月，在法院全力调解下，本案调解结案。杨峰共计赔偿张凡12．6万元，张凡承诺不再就狗咬伤事件起诉杨峰。

　　（二）上访情况

　　从2004年9月起至2010年5月的6年多时间，两级法院先后6次审理张凡诉杨峰宠物致人损害赔偿案，均因张凡伤未痊愈，未能彻底解决。六年多来，张凡和丈夫刘辉频繁地到当地市委、市政府上访，在市委门前喝过毒药，数次围堵市委大门，先后有两届市委领导对该案做过批示。2010年5月12日该基层法院采取“五进”方式在张凡的住所地的社区公开开庭审理此案，经过深入、细致、艰苦的思想工作， 终于使双方当事人于9月21日达成协议[1]。

　　二、能动司法在民事案件调解中的运作方式和方法

　　在我国，现行的通说理论认为，能动司法的基本内涵是：人民法院以实现实质正义为目标，以司法权的社会化功能为重心，以法治精神为依托，在司法过程中采取的一种积极灵活的法律方法，创造性地运用法律的理念和行为。张凡案到了2010年，已是第6个年头。案件仍在法院审理，张凡的上访不断，要做到让其息诉罢访，调解结案成为了结此案最佳也是唯一选择。

　　（一）司法程序反复精致运作没有做到案结事了

　　张凡案经历了三次起诉一次申诉再审，在对三次起诉的审理中，第一次是调解结案，再审后的判决和第二次起诉都经历了二审法院的审理，均为维持原判。但每次对法院作出的判决结果，张凡都以上访来表达自己的不满。但张凡案的每一次判决结果都经法院审委会研究过，审理结果是一个法律意义上完全正确的结果，但是张凡及家人一直不接受这样的结果。

　　（二）邀请本辖区人大代表政协委员参与调解

　　在张凡对同一起伤害的多次起诉中,一审法院共有过一次调解结案和三个判决结案。但是张凡一家人不相信法官、不接受法院的判决，她仍四处上访，不惜编造事实损害法院和法官的声誉，一边诉讼，一边上访，让每个承办她案件的法官都会被时刻要面对向当地各级政府汇报和人大的质询搞地焦头烂额。

　　2010年5月，此案以“五进”方式在张凡所居住的社区中心开庭审理，法院在旁听人员的选择上是法院作了精心安排，通知本辖区10多名有威望影响大的人大代表和政协委员参加旁听案件审理的全过程，这些人中，有企业家、有宗教协会会长、有律师。张凡所住社区的人员有100多人参加旁听。当然，当地有五家媒体也参与了案件全过程的拍摄和报导。但在开庭的调解程序中，张凡的丈夫却表示：“拒绝与被告协商！拒绝法院调解！”。但在“征询旁听群众意见”环节，共有6人先后发言表达对案件的看法，无论是社区代表发言还是人大代表发言，他们都从不同的角度提出“和为贵”“调解是解决纠纷的好方法。”“拒绝调解不是一个理性的处理问题的态度。”当场，张凡的丈夫便低下头。后来法院又请了一位职业律师的政协委员和企业代表，和他一起分析案件，寻找最佳的解决方案。张凡及家人终于同意法院继续调解此案。并且张凡案的调解有了重大突破：张凡的诉讼请求从20万第一次突破降到10万以下。而杨峰的调解工作，也是在法院和另一名人大代表（职业是律师）共同努力下，尤其是这位律师，以自己代理过的同类案件作比较，增强了杨峰对法官的信任，最终接受了法官调解方案。

　　（三）媒体参与形成对法院的监督和对当事人言行的制约

　　张凡案件审理的6年期间,先后有两个省级电视台、一家市级电视台5次专题报导，一家省级报刊和一家市级报刊都跟踪报导了此案的审理。起初，是张凡一家找到这些媒体，媒体主要是从其受伤、家境、面临着的问题等方面进行报导。此案也在本地产生了一定的影响。到张凡第三次起诉后，法院开始主动联系这些媒体参与此案的报导。尤其是本案以“五进”方式开庭审理时，曾参与本案报导的三家电视台、两家报刊一起参与，庭审过程全程录像。这对张凡案的调解，营造了很好的氛围。 “我们就是要通过媒体的这种报导，让张凡及家人知道，我们不但是审结了她的案件，而且我们这些做法是社会公众认可的。这个案件我们做到了案结事了，是圆满了结。这种了结不但是法律上，而且达到很好的社会效果，宣传了法院，普及了法律。”这是该法院院长在答谢媒体的座谈会上语气诚恳地说了此番话。

　　三、涉诉上访案件的化解与能动司法

　　涉诉信访这一名称是2004年4月最高人民法院在全国涉诉信访工作会议上首次提出的，一般指那些应当被人民法院受理的纠纷或已经进入诉讼、执行程序的案件中的利害关系人对法院的作为、不作为或者生效裁判、申请再审或提出其他与人民法院审理案件有关的事项，依法由人民法院处理的活动。作为信访一个重要组成部分的涉诉信访问题，近年来也成为困扰法院工作顽症。本文中的张凡案件就是一起非常典型的涉诉上访案件。

　　（一）涉诉上访案件将行政的因素注入到司法的运作过程当中

　　涉诉上访案件大部分是越级上访，而且是多层越级上访[2]。所以这些案件，又经层层转批，最后回到了办案法院，成为案卷材料的重要组成部分。这种因素，使得法院面对张凡在案件中的诉求，多了迁就，少了执法的钢性一面。这种办案心理，进一步加大了张凡案化解工作的难度。同时，由于顾及到这是一起正在审理的涉诉案件，法院不能及时化解，张凡的上访又给上级法院和行政部门带来干扰，所以法院竭尽全力，寻求本案的调解结果，甚至这种调解成了法院唯一的选择，法院到了不惜代价的程度。最后虽然案件得到调解，但是由于涉诉上访案件的这种特点，也造成了客观上加大了司法对行政的依赖，影响了司法权威性。

　　（二）能动司法为息诉罢访找到一条行之有效的路径

　　能动司法的理念要求法院要为大局服务，为人民司法。法官要能动执法，不能将案件困守在僵硬的法律规定当中。要穷尽一切手段，使案件做到案结事了，而不是当事人一离开诉讼之路就走向上访之路，或像张凡案件这样边诉讼边上访。能动司法的执法理念确立在一定程度上解决了涉法上访案件存在的问题。扩大了司法的民主性，克服法官办案中的官僚主义、使法院的法律文书具有较强的群众基础，而案件能在审理中最大化的体现当事人处分意志的司法调解，就是这条路径的起点和终点。

　　四、民事调解与能动司法

　　调解是指在居中人的主持介入和斡旋下，双方当事人通过协商达成和解，解决纠纷的一种方式。司法调解作为能够融合法院和当事人利益的一种博弈结果，对于缓和司法的困境，减轻司法的压力，改善司法环境都具有重要的意义[3]。如果调解能达到当事人无反悔、无申诉、无上访的结果，再加上无上诉，无申诉的服判率，就是法院的最高理想境界[4]。张凡案件正是印证了一个案件并不复杂但充满艰辛审理过程及法院孜孜追求一个调解结案的过程。在本案的审理中，调解结案是这个案件的审理结果，并且做到了案结事了，六年来因纠纷而近乎成仇敌的双方当事人在兑付仪式上握手言和。本案走出了一条运用能动司法理念审理案件的一个典型。体现了调解与能动司法之间这样的一种关系。

　　（一）能动司法要求法官在办案中要有群众立场

　　在我国，法律体现的是人民的意志，所以法官在代表国家行使审判权，在办理案件过程中，就要尽可能保障当事人的合法利益。这种保障不但是法律的原则规定（如举证责任的分配中到底由谁来承担这个责任的后果），而是在当事人诉讼能力低下时，帮助当事人完成法律规则的要求，最大化的保护其法律利益。在张凡案件6年间的审理中，法院三次立案审理，生效法律文书均得到执行，但张凡上访的脚步没有停止过。原因之一，张凡认为法院和法官只想将她的案件推出去，只关注案件，不关心她身体的病，不管她以后的病情。她不懂那些法律规则和办案程序，但她认为，如果那些写在书上的法条能真正解决她的问题，她才认那些东西。对法院的判决书也是一样。由此我们可以得出：在化解民事纠纷的过程中，即使是适用法律规则，也得有一个角度和立场问题：我们到底是为了办案而办案，还是为了解决纠纷办案？当我们一心想从法律程序上了结一个案件的时候，我们更多的是为这个纠纷埋下另一种隐患，反而使得纠纷不能彻底了结。所以法院不能拘泥于“裁判”这个狭隘的职能分工，法官不能只做单纯适用规则的消极的裁判者,而要充当“社会工程师”角色[5]。

　　（二）能动司法要求法官应向当事人提供优质的司法服务

　　 近年来，我们在司法改革的过程中，一方面出台一些新的改革举措（如民事诉讼证据规则让法官有了坐堂办案的法定理由），另一方面在执法理念上也从不同角度多个层面要求法官要“司法为民”，“人民法官爱人民”，要做“人民满意的法官”。笔者认为，法官要真正做到“司法为民”，要从案件中体现对当事人的关怀，为当事人着想。这种爱和所提供的服务，不是在敬老院为老人梳理头发、不是在医院为生病的当事人送水喂饭，也不是体现在为那些没有钱上学的儿童捐款。这种爱是体现在司法过程中的一种服务，这种服务，除了廉洁自律，除了公正执法，还要求要主动作为，追求案件审结后的案结事了，追求法律效果与社会效果、政治效果的相统一。

在张凡案件的审理中，尤其是在“五进”开庭后的调解阶段，上至法院院长，下到办案法官，从每个办案细节上，处处都体现出了司法亲民的温暖，打动了他们的内心。但这种亲，不仅是一种常规性的服务，几句问候，几次接送，而是从他们的角度切实地为他们每个人着想，想着如何最大限度保障他们的权益，打消他们对司法的担忧和误解。“我们接受了法官对本案的调解意见，那是因为这次法院的领导和法官都是站在我们的角度说话，他们说出了我们的心里话，消除了我们在案件上的疑虑，我们信任这样的法院和法官。”这是张凡的丈夫在调解协议达成后所说的话。

　　（三）能动司法扩大了司法调解的范围，体现了司法调解的民主性

　　能动司法将法院对案件的调解地点从法院扩展社会，从法官扩展到社会其他人士，它一方面借助于社会力量化解纠纷，另一方面使司法吸收了民间调解社团调解的力量。能使得案件最大程度地以调解方式达到案结事了。

　　张凡案件的调解过程中，有社会各界人士的广泛参与，他们与法官一起做双方当事人的调解工作。这种作法在一定程度上减弱了司法的官僚性，增加了法院案件审理结果的群众基础。特别是在本案以“五进”方式开庭审理中，法院特别邀请在本市影响大的知名人士、人大代表政协委员及社区代表参加旁听，并征求他们对本案处理意见。这些意见，都成为法官向张凡一家做调解工作的切入点，也成为不断矫正其不合理诉求的“引证”。因为这种话如果从法官口里说出，张凡一家会本能产生对抗，但如果是法官引用代表们的意见来规劝，就能起到一个矫正的作用。有几个代表甚至直接参与到案件中，和法官一起调解案件。而且他们在调解中，虽然不讲法律的规则，但他们或是以亲身的经历，以他们做事的理念，与法官的调解工作走上了殊途同归之路，为本案的调解铺设了成功的道路。所以当事人感觉到，案件的调解并不是法官说了算，不是法院武断地以法律名义摆平了他们，而是大家都为在帮助他们，法官的调解意见也是最大化的维护了他们的权益。所以张凡案件的调解解决，民众的这种参与功不可没，是司法过程的民主性体现并起到了应有的作用，它减弱了司法的强权性，使司法的强权向民众的意志作出的妥协和退让。所以能动司法为法院解决纠纷找出的一条坚实的调解之路。

　　（四）阳光司法运作过程是能动司法的基础

　　在张凡案审理中，先后有省市四家电视台、两家省级报刊、市级报刊均对本案从不同角度进行专题报导。其中本地一家电视台六年间三次以专题形式跟踪报导这个案件，当地的日报六年间四次跟踪报导案件审理情况。他们的报导，一方面使案件引起公众的关注，也在报导中使得案件事实越来越明了化；另一方面，媒体的报导对当事人的诉求有了一定程度的固定，对他们在案件审理中的行为有了潜在的制约和规范力量。 正如哈佛大学法学院教授德肖维茨 认为的那样：“电视转播有助于让人更诚实些。”因为在有电视台录制庭审现场的情况下，每个人心中都知道，在法庭审理中的每句话，都会以媒体影像或文字的形式被记录下来。当然，作为张凡一方，他们也想借助媒体的力量，使自己的诉求得到最大程度的满足，而在他们的诉求确定过程中，他们一定会考虑到必须经过媒体镜头，要慎之又慎，不能给公众留下一个“无理取闹”的形象。而对被告一方，他们则希望在媒体的监督下，重新审视原告诉求的合法合理性，使得纠纷有一个最终的结果。 更为可贵的是，在这个案件中，媒体不但报导了案件的审理，而且对案件结果的公开，也就是对法院调解兑付仪式也予以关注报导，最大程度上满足和保障公众的知情权。宣传了法院在阳光下进行司法法运作的全过程，在促使双当事人对案件的调解过程中，也起到了积极参与作用。

　　五、对能动司法制度的反思

　　从能动司法理念确立时起，一场关于能动司法的理论争论就一直伴随着这项制度的发展过程。这种争论可以分为两个派别：肯定论和担忧论。肯定论是以江苏省高级人民法院院长、著名法学家公丕祥的肯定论。认为“‘能动司法’回答了‘司法是什么’”和司法‘如何做’的问题。是人民法院必须长期坚持的基本司法理念。”担忧论是以复旦大学法学院教授谢佑平的“担忧论”。担忧司法能动对法院的未来发展到底是好还是不好。因为司法活动有自身的规律，其中就有保持消极与中立性。……如果能动司法，按照政府的模式来做，法院就可能演变为一种政府单位，使得人们以为法院只是政府的一个行政机上构。这对法院将来的利益和社会地位反而不利[6]。 能动司法制度虽然来自于美国，但它自从落户在我国，就必然地注入了中国特色。

　　（一）能动司法彰显作用暴露出我国司法民主化不足的问题

　　能动司法作为一种司法理念，在各级法院运作的实践中，都将借助于社会力量助力于法院解决案件，尤其是在民事案件中的调解方面所起到的作用。打破了以往案件调解只是在法官主持下的调解的定式化格局，这种吸收社会发力量并将这种力量作用于案件解决过程的调解之路无疑是成功之路，它是在司法过程贯穿民主性的因素，这种民主性增强了司法的群众性基础。由于我们司法的权威性还有待于提高，也由于我们法院和法官的威信和形象也有待于改善，所以吸收社会力量于司法的过程，借助这种力量成为司法化解纠纷的力量，一方面打破了司法的垄断性，增加了司法的开放性和透明度，使案件无论在判决或调解都有了好的自觉履行的基础。所以在一定程度上缓解了民众对司法的不信任，也在一定程度上增强了司法的权威。陪审员制度没有解决中国司法的民主化问题，但民众对司法权分享的需求越来越强烈。我国司法目前的主要症结在于司法官僚主义和官僚作风。我们可以合理相信，虽然“法官以行使国家审判权为专门职业”，但国家审判权并不必然“由法官专门行使”，必须保护并落实人民对司法的主权，否则就会形成职业法官官僚化和官僚腐败的局面[7]。现阶段我们司法领域出现的涉法上访问题产生的最根本的原因就是社会对司法服务的需求与司法所提供的服务不足或质量不高所造成的，所以能动司法是司法对普通民众渴望司法优质服务的有力回应。因为在缺少民主制度制约和公众参与机制的情况下，政策总是朝有利于既得利益集团方倾斜，或者通过钱权的交易，向有钱的一方偏斜。这有其必然性。因为，没有民众来制约权力，权力必然会喜爱资本[8]。所以最高法院研究室主任胡云腾说，人民法院如果被动地对社会转型期不断增多的矛盾袖手旁观，或坐等案件纠纷上门，就难以满足各界对法院的需求和期待[9]。

　　（二）能动司法执法理念的确立暴露了司法过程的官僚化问题

　　司法的亲民性在张凡案件中得到充分的展现。在这个案件中，也许由于这个案件一直作为一个涉法上访案件，涉及其他一些行政因素存在，没有出现过“门难进、脸难看、话难听”的情况，每个承办这个案件的法官，都是本着服务的姿态本着有利于案件化解的目的本着不在服务态度问题上让当事人产生误解的想法承办这一案件。这也是这一案件能够调解的润滑剂，最低限度也能减少当事人对法院和办案法官的敌对态度，增加了对法官信任，为案件的调解奠定了基础。中国司法的诸问题，一方面在于法官职业化不足，另一方面在于司法民主不足。由于在法官职业化建设过程中，未配合以司法民主化建设，导致职业化尚未成型，官僚化已经再现，出现官僚主义和官僚腐败[10]。所以能动司法理念的确立使司法从高高在上的位置处走下来，走入寻常百姓中间，是解决我们司法官僚化的一剂良药。

　　（三）能动司法的执法理念反映出我国司法的权威性有待加强

　　在能动司法的背景下，我们在寻求一种彻底化解纠纷的最佳途径。寻求维护并治理社会秩序的有效方法。我们在司法领域，开展“群众最满意的政法干警”活动，大力开展“市人民满意法院、省人民满意法院、全国人民满意法院”活动。我们积极地参与和投入，希望我们的“群众满意度”更高一些再高一些。可以说这是司法在广大民众面前不自信的一种表现，司法缺乏权威性的一种挽救举措。我们在确立能动司法理念中，始终也贯穿和追求让“人民满意”的数字指标，我们能动司法的过程，也是在追求民众认可司法，承认司法权威的过程。虽然这一追求与法律追求与通过案结事了化解纠纷的办案追求并不矛盾还且还是相一致的。但是它无可遮掩地暴露出司法自身缺乏独立的特性。如果法官不能对案件作出独立做出判断，如果法官的独立判断被其他权利截断。那么司法对社会的治理职能会大大的降低。司法中的腐败会自然滋生。因为司法在运作过程中被某种权利亵渎了。一个缺乏独立性的司法很难能建立起它的权威性。法院期待当事人满意和社会认可，这里有许多无奈。印证了一个不够独立和缺乏权威的司法运作是多么艰难[11]。

　　（四）能动司法理念是我国司法发展过程的必经阶段

　　对公丕祥院长在人民法院能动司法论坛上的观点，笔者认为，在肯定这种说法的同时，我们也要看到这种说法是有阶段性的。因为我们现阶段正处于一个社会转型期，社会各种矛盾加剧，大量矛盾涌入法院，现有的司法资源无法满足现实的社会需求，（当然这种无法满足一方面指的是法院的审判资源不足，另一方面是由于法院在发展中存在的问题而不能向社会提供优质的审判服务。）涉法上访案件的出现，就表现出这样一个问题。我们一方面要解决这个困扰法院工作的问题，但更重要的是我们要为预防这类问题的出现的找出一个良方，尽量避免这类问题少发生直至不发生。在这种情况下，法院如何取信于民？法院的尊严、法律的权威如何树立？法官到底如何办案？这些问题直接摆在所有都成为摆在各级法院面前而且是不能回避不能等待的重大问题。更重要的是，司法在广大民众中缺乏应有的权威性，法院和法官在民众心中的威信被信任。人民法院直接面临着的问题是有效化解各种社会矛盾的功能，为巩固改革开放取得的成果和社会稳定和谐发展发挥作用。所以能动司法理念的确立，如同我们当年在改革开放初期倡导的“无论黑猫白猫，逮着老鼠都是好猫”，我们讲求的是实效性，要的就是这种实效性结果。所以“无论采用什么办法，案结事了才算好法”、“不要说你学历有多高，案件调解了才算你有高招”成了当下尤其是在基层法院的一种追求。所以能动司法的司法理念的确立，是对司法实践尤其是审判实践的一种回应。它是一种与时俱进的司法理念，正像公丕祥院长所说的那样：‘能动司法’决不是人民法院的应时性的口号,而是人民法院必须长期坚持的基本司法理念。

　　综上所述，能动司法作为一项新的制度创新，它回应了普通老百性对司法的需求，对司法领域存在的官僚主义和司法腐败顽症有一定治理和改善作用，使司法向百姓开放，使法官走近百姓，体现出人民司法的特性，确立了法官办案子标尺，并在一定程度上预防和化解了涉诉上访案件的产生。与它所呈现出的功能性和对社会的积极意义相比，过分强调司法中的被动性、中立性显然有些苍白无力，因为在现在，我们的民众比任何时候都需要都渴求司法的优质服务，渴求司法对纠纷的彻底化解功能，这种愿望与我国司法人民性是一致的。所以司法以维护一个安定和谐的社会秩序为首任，而能动司法就是通过司法的调解功能实现司法的价值，回应这种社会需求。而这种司法理念或许是对中国司法制度发展的“初级阶段”的一个定位。

　　[1] 摘自本案法官撰写的审理报告。

　　[2]笔者所在基层法院2009年就有33起经中央政法委批复的涉诉上访案件

　　[3]范愉：《法院调解制度的实证性研究》，载王亚新、范愉等编著：《法律程序运作的实证分析》，法律出版社2005年版，第225页。

　　[4] 同注3，第224页。

　　[5]《什么是能动司法？为什么要能动司法？》南京大学法学院副院长、教授吴英姿在“能动司法研讨会”的发言。载《光明日报》2010年5月13日第009版　整理 袁祥　王逸吟。

　　[6] 《南方周末》：“防止能动司法变成盲动司法的遮羞布”——一场小规模的司法理念大论战。复旦大学法学院教授谢佑平的发言。2010年5月召开。11:2http://www.infzm.com/content/446436:50 （最后访问：2012年4月20日）

　　 [7] 何兵：《司法职业化与民主化》，《法学研究》2005年第4期。

　　[8]蔡定剑 ：《民主是一种现代生活方式》　社会科学文献出版社 2011年版，第111页。

　　[9] 《什么是能动司法？为什么要能动司法？》最高人民法院胡云腾在“能动司法研讨会”的发言。载《光明日报》2010年5月13日第009版　整理 袁祥　王逸吟。

　　[10] 同注7。

　　[11] 同注3，第224页。