【摘要】《刑法修正案（八）》将危险驾驶行为列入条文之中，独立成罪，应该说，这是属于刑法早期介入化的产物，顺应了风险时代的趋势，发挥了刑罚预防的功能，提升了社会防卫的理念。危险驾驶罪属危险犯范畴，但对其主客观方面的构成特征应如何理解，特别是追逐竞驶行为、主观方面内容以及关于情节恶劣界定刑法学界尚认识不一。本文拟对这几个争议问题作出一定的解释，希望对司法实践能有一定的帮助作用。

【关键词】追逐竞驶；飙车；危险犯；情节恶劣

　　一、立法背景及其合理性

　　2011年2月25日，中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过了《刑法修正案（八）》，将危险驾驶罪列入刑法条文之中，给“醉酒、飙车等危险驾驶行为”是否入罪的争议划上了句号。该修正案第22条规定：在刑法第133条后增加一条，作为第133条之一：“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”

　　醉酒、飙车等危险驾驶所造成的重大交通事故多有发生，如成都孙伟铭案、广州黎景全案、南京张明宝案、杭州胡斌案、保定李启铭案、洛宁谷青阳案、北京陈家案等。这些案件充分说明醉酒驾驶、追逐竞驶等危险驾驶行为严重威胁着公众的人身以及财产安全。从司法实践来看，虽然这些恶劣的交通肇事案件都得到了法律的严惩，但是，原有法律规范在惩治危险驾驶行为方面的滞后性对危险驾驶行为的猖獗有一定的影响。就刑事法律规范而言，1997年刑法典规定的交通肇事罪是过失犯罪，且只有造成严重危害后果才能定罪，在保护法益的及时性方面存在明显不足。虽然上述案件中有一些最终是按照以危险方法危害公共安全罪（该罪确属危险犯，只要造成危险状态即成立）给行为人定性，但实践中适用该罪处罚的只有少数个案，而且都是造成重大伤亡的案件，并没有对未造成严重后果的案件以该罪进行处罚的实例。

　　以前，在德国将现代化社会理解为危险社会，为了消解居民的不安，刑法介入早期化的必要性、妥当性就成为了问题。于是，使用抽象危险犯最为立法形式就被认为是特征性的事件，也有人指出如果说是通过早期介入，进而制定这样的罚则以避免危险的话，倒不如说是为了将一定的规则意识根植于国民的意识中，并且强化这种规则意识。

　　现在的社会由于出现了过去没有过的新的加害行为，不可否认，对这些加害行为进行处罚而且刑法早期化的介入是必要的。虽然从突破刑法的传统范围这一点来说，通过刑法早期化介入是不正当的，但是也可以认为这个突破是由于担心传统刑法所设定的保护范围难以充分地保护国民利益的实践结果。这里虽然对于法益的新的把握与适用危险犯的形式就成了问题，但主要的问题应该是法益设定的要保护性、保护相当性是否可能。山口厚教授认为，如果可能的话，不能一概的否定刑法的早期化介入。[①]

　　　　现行刑法既已规定了“危险驾驶罪”，那么适用和解决实践上问题是任何一个研习刑法的人无法回避的，毕竟，法律不是嘲讽的对象。下文，笔者将着重对危险驾驶罪中追逐竞驶行为进行讨论。

　　二、追逐竞驶行为语义层面与刑法应用层面的辨析

　　在一般语义中，“追逐”是指追赶、追击；“竞”是指争竞、角逐、比赛。在刑法意义上，“追逐竞驶”，就是指两人以上驾驶机动车相互追赶，相互角逐，高速行驶。由此可知，“追逐竞驶”之行为主体一般须为两人以上。为了贯彻罪行法定原则的精神，应该说刑法应用层面的解释不应该脱离语义层面，但学界对于“追逐竞驶”在应用层面的含义还是存在以下几种不同的观点。

　　观点一：“追逐竞驶”，应为两车或两车以上的机动车竞赛行驶，“追逐竞驶”的概念中隐含了一个命题，即实施该行为的机动车辆不可能以较低的速度行驶，一旦“追逐竞驶”，几乎都存在超速行为。如果仅有一辆机动车超速行驶，就不会受到危险驾驶罪的规范和惩处。[②]

　　　　观点二：追逐竞驶和飙车、高速行驶不同。“飙车”是日常生活中对高速危险驾驶行为的俗称，刑法修正案八第二十二条特别使用了“追逐竞驶”一词，因此需要注意并非日常所有的“飙车”行为均涉及刑法，两者之间具有相异之处。“追逐竞驶”行为不等于“高速行驶”。高速危险驾驶行为并不一定具有追逐竞驶的特征，其可以在没有追逐竞驶对象的情况下单独完成，而追逐竞驶则必须要求有一个以上的追逐竞驶对象，至于驾驶者之间有无事先的意思联络不予考虑。如果行为人在有事先的意思联络和实施了追逐竞驶的行为下，并且情节恶劣，即可以按照本罪处罚。即使无意识联络，只要驾驶者意图使自己的车辆超过其他车辆或者行人，而采用违反相关交通管理法规的方法实施且情节恶劣的也可构成“追逐竞驶”。[③]

　　　　观点三：一般来说，追逐竞驶，是指行为人在道路上高速、超速行驶，随意追逐、超越其他车辆，频繁、突然并线，近距离驶入其他车辆之前的危险驾驶行为。追逐竞驶属于危害公共安全的危险犯，但刑法没有将本罪规定为具体的公共危险犯，而是以情节恶劣这个条件限制其处罚的范围。换言之，只要追逐竞驶行为具有类型化的抽象危险，并且情节恶劣，就构成危险驾驶罪。第一，本罪行为不要求发生在公共道路公路上，只需要发生在普通道路上。在校园内、工厂内等道路上，或者在人行道上追逐竞驶的，因为对不特定或者多数人的生命、身体健康产生有产生危害的可能性，满足了其他条件后依然成立本罪。第二，追逐竞驶以具有一定危险性的高速、超速驾驶为前提，低速驾驶的行为不可能成立本罪。但是，仅单纯的高速驾驶或者超速驾驶，并不直接构成本罪。换言之，本罪和国外的超速驾驶罪是不同的。第三，追逐竞驶要求以产生交通危险的方式驾驶，行为的基本方式是随意追逐、超载其他车辆，频繁并线、突然并线，或者近距离驶入其他车辆之前。第四，追逐竞驶既可能是二人以上其于意思联络或者根据当时的情境而实施，也可能是单个人实施。例如，行为人驾驶机动车针对救护车、警车等车辆进行追逐竞驶，也可能成立本罪。第五，成立本罪要求情节恶劣。情节恶劣的基本判断标准，是追逐竞驶行为的公共危险性。对此，应以道路上车辆与行人的多少、驾驶的路段与时间、驾驶的速度与方式、驾驶的次数等进行综合判断。在没有其他车辆与行人的荒野道路上追逐竞驶的行为，不应认定为情节恶劣。追逐竞驶的罪过形式为故意，不要求行为人以赌博竞技或者追求刺激为目的。因为基于任何目的与动机的故意追逐竞驶行为，只要产生了抽象的公共危险且情节恶劣，就值得科以刑罚。[④]

　　　　观点四：认定“追逐竞驶”不应以超速驾驶机动车为前提要件。一是刑法法条本身没有规定这一要件；二是追逐竞驶本身是一种情节恶劣的驾驶行为，虽然在道路上未超过规定时速驾驶，但仍然具有一定的危险性；三是部分情况下行为人没有超过规定时速追逐竞驶，但具有其他恶劣情节，同样可以构成本罪，否则有违法律本意，放纵犯罪。[⑤]

　　　　基于以上不同的观点，笔者认为，虽然有学者将“追逐竞驶”直接类推解释为包含“飙车”行为，即存在一人单独实施“飙车”行为的情况，但这种类推解释的合理性却有待商榷。“立法者是通过文字表述其立法意图的的，因此，在解释刑法时，只能在法条文字可能具有的含义内进行解释；同时，由于刑法本身有自己的体系，故在确定文字含义时，应当在维持刑法整体含义的前提下进行解释。“刑法通过其文字形成规范从而指导、指示人们的行为；或者说，国民通过刑法用语了解刑法禁止什么行为。在了解的过程中，国民当然会想到用语可能具有的含义；因此，在用语可能具有的含义内作出解释，就不会超出其预测可能性；如果将国民根据刑法用语所预想不到的事项解释为刑法用语所包含的事项，那么国民在实施依法不认为是犯罪的行为后，也会遭受刑罚处罚。所以，类推解释的结论，必然导致国民不能预测自己的行为性质与后果，要么造成行为的萎缩，要么造成国民在不能预见的情况下遭受刑罚处罚”。[⑥]

　　　　 三、追逐竞驶行为主观方面的理解

　　犯罪行为是符合主体条件者在其主观罪过心理支配下实施的危害行为。对本罪主观方面的心理态度，有学者认为其为过失，与交通肇事罪等过失实害犯的主观方面并无不同；有学者认为其为故意；还有学者甚至认为该罪主观方面之故意、过失可以不论。笔者认为，本罪的主观方面表现为故意。行为人既可以认识到自己所实施的追逐竞驶的性质，也能认识到该行为的违法性，但是仍旧实施，故而可以推定其主观上为故意。并且，我国刑法第14条所称之“危害社会的结果”不仅包括实害结果，而且包括危险结果。具体来说，“作为构成要件要素的结果，不仅包含对保护法益的现实的侵害，而且包括侵害保护法益的危险。前者是将法益侵害作为结果的犯罪，称为侵害犯，后者是将法益侵害的危险作为结果的犯罪，称为危险犯”。[⑦]醉酒一般被认为是原因自由行为，是指具有辨别和控制能力的行为人，故意或过失使自己一时陷入无责任能力或限定责任能力状态，并在这种状态下实施了符合犯罪构成要件的行为。因此，通常情况下行为人都需要对其酒后的行为承担刑事责任，且多数将被认定为故意。对于追逐竞驶，行为人的主观心态应该是追逐并企图超过其他车辆，而不能是单纯以追求刺激为目的的飙车。在风险社会理论下，危险驾驶罪的危险性来源于行为人驾驶行为本身，这也是危险驾驶罪的危险性本质。换言之，刑法所规制的是该种危险驾驶行为本身，而非该危险驾驶行为可能造成的实害结果，即行为人在主观意志的支配下，一旦有该种危险驾驶行为，即可构成犯罪，如此以实现法益保护的前置化。值得注意的是，假如行为人对其行为可能产生的危险状态或危害后果所持的是直接故意或过失的心理，则不再构成本罪，而视其产生的危害后果、危险状态以及其他的犯罪情节可能构成其他相关犯罪。

　　四、追逐竞驶中情节恶劣的理解

　　情节恶劣的基本判断标准，是追逐竞驶行为的公共危险性。对此，应以道路上车辆与行人的多少、驾驶的路段与时间、驾驶的速度与方式、驾驶的次数等进行综合判断。在没有其他车辆与行人的荒野道路上追逐竞驶的行为，不应认定为情节恶劣。追逐竞驶的罪过形式为故意，不要求行为人以赌博竞技或者追求刺激为目的。因为基于任何目的与动机的故意追逐竞驶行为，只要产生了抽象的公共危险且情节恶劣，就值得处以刑罚。具体来说，可以从以下几个方面进行参考。

　　（一）追逐竞驶行为发生时空性

　　任何犯罪都是在一定的时间和地点实施的。在通常情况下，时间和地点并不影响犯罪的成立。但是时间和地点往往反映行为本身的危害程度。如:在战时的某些犯罪行为的社会危害性比平时严重得多；在受灾地区进行盗窃等犯罪活动比在一般地区危害性更大。因此，笔者以为，如果追逐竞驶行为发生在上下班高峰、车流量较多的时候或者是在人群密集、交通环境复杂的场合,应该认定为情节恶劣。

　　（二）危害后果

　　追逐竞驶虽然在理论上被称作行为犯，如果造成实害结果就不能按照本罪进行定罪处罚，但是不能说本罪就没有危害后果，作为风险刑法的产物，对社会大众安全感的侵害应该说是其主要危害后果。一般而言，知道范围越广说明危害越严重，普遍评论越恶劣、社会恐惧程度越高说明危害越严重；“后果”是指犯罪行为所导致的客观损害。认定危害后果通常要考虑“事实性危害”和“影响性危害”，“事实性危害”也就是“后果”，“影响性危害”也就是社会的反应。追逐竞驶中的情节恶劣的“危害后果”应该界定为有发生交通事故潜在危险的，或者社会公众负面反响强烈的，或者是和我们中华民族的社会伦理道德相违背的。

　　（三）犯罪主观方面和犯罪后态度

　　认定某一行为危害性的程度还取决于行为人在实施犯罪前的有关想法、行为方面的表现。如，汽车司机一贯违章行车发生交通事故的比偶然违章出现事故的严重；多次诈骗、盗窃比偶尔诈骗盗窃的恶劣；国家工作人员犯非法拘禁罪或诬告陷害罪的，比一般公民犯这些罪的情节严重。追逐竞驶的“情节恶劣”要求行为人要有主观追逐竞驶的恶意，即明明知道自己的追逐竞驶行为会造成严重后果，而故意为之。在此，还要考虑行为人的行为动机，即如果属于发愤或者是故意通过损害群众利益而追求自身的心理刺激，则应该认定为情节恶劣。但是若驾驶员以高速度在高速公路上行驶，其主观上并没有刻意追求超越其他机动车的意思，只是由于车速快客观上形成了“追逐竞驶”的状态，但没有造成严重后果，这种情形一般不宜认定为犯罪。

　　（四）犯罪主体身份

　　“危险驾驶罪”的犯罪主体为一般主体，即达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人如果从事特定职业、具有特定身份的人“追逐竞驶”，如国家工作人员、从事交通管理的相关工作人员等追逐竞驶的，则应该认定为“情节恶劣”。因为国家工作人员是社会和经济发展的管理者、服务者、引领者，每一位国家工作人员都被要求把责任落实到行动中。同时，还要看行为人的一贯表现，行为人的一贯表现表明了行为人主观恶性的大小，决定着行为人接受改造的难易程度。是否多次追逐竞驶、屡教不改，也是认定情节恶劣与否的一个重要方面。

　　当然，以上对于情节恶劣的分析是基于刑法基本理论以及合理预测而得出的应然之义，随着《刑法修正案（八）》的正式生效实施，实践中对于危险驾驶罪中追逐竞驶行为的情节严重考量还应该结合具体案件综合各种具体因素进行认定。

参考文献：

[1]张明楷.刑法学（第四版）[M].法律出版社，2011.

[2]黎宏.刑法学[M].法律出版社，2012.

[3]张明楷.刑法分则的解释原理[M].中国人民大学出版社，2004.

[4]张明楷.危险驾驶的刑事责任[J].吉林大学社会科学学报，2009(6).

[5]何鹏，李洁.危险犯与危险概念[M]，吉林大学出版社.2006.

[6]付立庆.对设立“危险驾驶罪”的多维解读[N].法制日报，2011-05-11.

[7]于文广.追逐竞驶不必以超速驾驶为前提[N].检察日报，2011-05-18.

[8]莫洪宪，杨文博.“危险驾驶罪”是如何认定呢？[N].检察日报，2011-03-14.

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[①]何鹏、李洁：《危险犯与危险概念》，吉林大学出版社，2006年版，第13页

[②]付立庆：对设立“危险驾驶罪”的多维解读[N].法制日报.2011-05-11.

[③]莫洪宪、杨文博：“危险驾驶罪”是如何认定呢？[N].检察日报.2011-03-14.

[④]张明楷.危险驾驶罪及其与相关犯罪的关系[N].人民法院报.2011-05-11.

[⑤]于文广.追逐竞驶不必以超速驾驶为前提[N].检察日报.2011-05-18.

[⑥]张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第13页。

[⑦]参见张明楷：“危险驾驶的刑事责任”，载于《吉林大学社会科学学报》，2009年11月第6期，第25页。