引言

　　《最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定》（三）自2011年2月16日施行后，对公司法审判实践中的许多问题作出了具体的审判指导意见，但在实施过程中，审判人员对于司法解释之规定的理解仍有一些不尽相同之处，其中对第二条的观点就有不同的意见。本文试图对于该条司法解释的正确理解与适用加以分析，从而厘清审判思路。

　　一、司法解释之规定

　　《最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定》（三）第二条是这样规定的：

　　第二条　发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。

　　公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。

　　而之前最高人民法院在关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)(征求意见稿)中对该条内容曾这样表述：

　　第二条　发起人为设立公司以自己名义签订合同，合同相对人请求发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。

　　公司成立后对合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务的，合同相对人可以请求公司和该发起人承担连带责任。

　　对比上述条文的前后之表述，可以明显看出对第二条第二款的表述发生变化，即正式实施后的司法解释这一款中没有采用征求意见稿中的“连带责任”字样，但是仍然保留了对成立后公司承担合同义务的例外。在实践中，发起人为设立公司而以自己名义签订的合同，在承担责任时，发起人与成立后的公司之间，究竟是一种选择关系，还是一种连带关系，形成了两种不同的意见。

　　二、选择还是连带——发起人和成立后公司的责任关系

　　（一）两种理解的分歧

　　对该解释第二条之规定，主要形成两种意见：

　　第一种意见认为：从正式施行的条文表述来看，既然没有采用“连带”字样，则说明发起人和成立后的公司之间，不应存在连带责任，而是由合同相对人进行选择，如果合同相对人选择了公司，则公司成为唯一的责任承担者，即免除了发起人的责任，也就是合同责任完全由公司来承担；相反如果合同相对人只愿意选择签订合同的发起人为责任承担方，那么公司将不承担责任。即使在诉讼时，合同相对人作为原告，将发起人和成立后的公司均列为被告，也应在法院释明后择其一为被告，而不能让两者均承担责任。

　　第二种意见认为：虽然合同相对人可以选择由发起人承担责任，也可以选择由公司承担责任，但是由于发起人是形式上的合同相对方，所以即时由公司承担责任，发起人的责任也不得免除，只有二者承担连带责任才可以保护合同相对人的权益。

　　（二）本文的观点

　　1、选择与连带的法理及利弊分析

　　选择关系主要是借鉴了隐名代理制度，由合同相对人经过判断选择承担能力更强的一方来承担合同责任，从而保护其利益。其优点是一旦合同相对人行使了选择权，则合同责任有了明确的归属，选择权既保护了合同相对人的利益，又兼顾了发起人和成立后公司的权益。

　　连带关系则更注重保护合同相对人的利益，无论合同相对人是否要求成立后的公司承担责任，都不能免除发起人的责任。由发起人和成立后的公司对合同相对人承担连带责任，可能增加清偿能力，但也加重了债务人的责任，因而连带之债如无法律规定或者当事人约定的不能行使，且这一连带责任属于不真正连带责任，连带承担责任后，终局责任人是谁，债权最终由谁承担、是否能够行使追偿权则成为疑问。

　　2、作者观点

　　本文认为，选择关系而非连带关系更能使合同责任有确定的归属，实现权利义务对等，同时兼顾案结事了，节约司法资源。

　　无论对发起人和公司之间责任承担持选择的观点，还是连带的观点，对于这一条司法解释条款的第一款为基本原则，第二款为例外，都是不持异议的。也就是说，合同上是谁的名义，谁就是合同主体，合同法的合同相对性和外观主义原则都要适用，这也是合同法的基本原则。

　　在发起人以自己名义对外签订合同，相对人主张按合同法的基本原则主张权利的时候，可能遇到抗辩。合同是因为设立公司而签订的，不是发起人为自己用了，发起人也拿出了一系列的证据证实，也可能公司在成立后也承认了。但是，我们认为，还是要遵循第一款的规定，即使抗辩人举完证据了，还是免不了责任。哪怕把证据都拿到手了，合同相对人主张合同主体承担责任，仍不能免责。

　　什么时候能免责呢？就要谈到第二款的例外规定了，这里面有两个步骤：第一个是公司介入权的行使，可以明示，也可以默认推定；第二个是合同相对人选择权的的行使，由合同相对人根据发起人或者成立后公司的承担能力做出判断，选择了发起人，就不再由公司承担责任，选择了公司，就免除了发起人的责任。把选择权交给合同相对人，实际上是借鉴了隐名代理的制度。

　　假如在诉讼中合同相对人将发起人和公司都列为被告，审判机关行使释明权，让合同相对人做出选择。这一选择一旦做出，若经过裁判，确定了合同责任的承担，则就这一合同责任再无其它争议，责任有了最终归属，实现了权利义务对等和各方利益的平衡。

　　结语：归责简单化，可能在审判中有利于合同相对人的利益维护，但是在合同相对人被清偿后，终局责任人的归属又可能形成一场纠纷。不真正连带之债在没有法律规定及当事人约定的情况下，不得滥用，否则既无法律依据，也无事实根据，无法切实保护当事人的权利。