目前，民事诉讼调解因其在定纷止争、实现社会稳定及司法效率方面的天然优势而备受推崇，以致人民法院审理民事案件的一个基本思路是“调解优先、调判结合”。但是，在民事诉讼调解制度的实践运行中不可避免地出现一些违背制度设计初衷的问题。任何制度的建立、完善、和发展都不可能一蹴而就，需要通过制度实践中的“试错程序”加以不断地修正。民事诉讼调解制度因政治、法律等多方面因素的共同作用，受到了近乎一致的推崇和肯定，从而失去了在一致语境洪流下的理性反思和总结。笔者希望在摸清司法实践的基础上，对民事诉讼调解制度在程序保障、权利救济等方面出现的问题进行反思和总结，以完善民事诉讼调解制度。

　　【关键词】诉讼调解 问题 反思

　　在构建和谐社会、提倡司法为民的大背景下，人民法院强调要充分发扬调解这一本土资源，最大限度地化解民事矛盾纠纷和提高司法效率。诉讼调解因此得到了极其普遍的运用，诉讼调解的优越性在一定程度上得到了极致的发挥。以笔者所在的基层法院为例，2009-2011年的调撤率分别为59.7%、67.3%、73.4%，呈逐年上升趋势，在年初的岗位目标责任制中，也硬性规定了调撤指标。但是，我们不可否认，诉讼调解在上述指导思想下的运行中，出现了制度设计初没有预见到或预见到而不可避免的问题。

　　一、对法院功能定位的认识存在偏差

　　我们惯常的思维定势告诉我们，法院的职能即在于定纷止争，处理社会矛盾，从而构建稳定和谐的社会秩序。实际上，这种思维定势本身并无不当，但是我们忽略了一个更为重要的问题，即法院的司法行为实际上也是一种具有立法性质的行为。法院的司法行为不仅对人们的行为具有无可替代的指引作用，更对秩序及法律规则的形成具有强大的塑造作用。苏力先生这样评价法院司法判决的作用：“而一个司法判决，无论其是否意图作为或补充立法，客观上对此后的此类争议的司法都构成一种约束和导向，并在此意义上，具有法律规则的作用”。[1]我们在一味强调以诉讼调解的方式解决矛盾纠纷的思路下，往往忽略了司法行为对当事人今后行为的指导作用和重塑类似行为的可能性，甚至引起当事人今后对如何进行类似行为的模糊性认识。因为我们在进行诉讼调解的过程中，仅仅重视的是案结事了，而很少考虑我们的调解行为对当事人今后进行类似行为的指引作用。

　　所以，我们不反对将诉讼调解放在优先的位置，以充分发挥其天然优势。但是我们绝不能顾此失彼，忽视法院在指引社会主体的行为方式、回应立法需求、形成法律规则方面的巨大功用。从某种角度来说，后一种职能在法治国家中更为突出和根本。

　　二、对诉讼调解的“自愿和合法”原则理解不到位

　　民事诉讼法及相关法律解释与规定：人民法院应当根据当事人自愿的原则进行调解。诉讼调解与法院裁判的根本区别在于，诉讼调解的核心在于双方当事人的合意，更强调合理性；而法院裁判的核心在于法院审判权的行使，带有强制性，更强调合法性。但在司法实践中，该原则未能得到有效和彻底的贯彻，关键在于法官对于“自愿与合法”的原则理解不够透彻。法官应当认识到，双方是否调解、调解的内容与结果都应当在当事人自己的意志支配下进行，法官在此过程中充其量起到释明、缓压和引导的作用。不能因为手握审判权，而想当然的认为审判权可以面面俱到的干预当事人的合意，这有违立法者的本意和当事人意思自治的原则。

　　三、对诉讼调解的方式、方法把握不准确

　　我们知道，在平等自愿基础上的协商一致即是诉讼调解的原则也是方法。实质上，所谓的协商一致必然存在着当事人双方的互相妥协和一定程度上的原则坚守，这也是诉讼调解合理性的精髓所在。可是，诉讼调解中一方或双方的权利让渡到什么程度才叫合理？我们是否可以认为，只要双方能达成调解协议，一方无原则的让渡也是合理的？在司法实践中，调解过程中往往存在着法官偏好“拿软柿子捏”的情况，也就是说不断地向“好说话”的一方施加压力，让其不断让步，而“不好说话”的一方则很配合法官的调解而显示出强势。我们仔细考虑下，这种情形下（不敢说普遍存在，但也不在少数）达成的调解协议合理么？合理的调解协议应当是双方都满意的结果，而不是一方对达成的调解协议有苦难言，而另一方沾沾自喜。

　　所以说，进行诉讼调解的法官应当牢记一点：妥协使当事人之间有达成协议的可能，原则使当事人达成的协议具有合理性。我们绝不能对一方过度的权利让渡漠然视之，因为这绝不是当事人意思自治的体现，而仅仅具有某种形式上的合理性，恰恰相反地体现了当事人的意思在诉讼调解中的不自治。这种情况的出现不但损害了当事人的实体权利，更丧失了当事人对司法权威的认同。

　　四、诉讼调解程序中存在的问题

　　民事诉讼法及相关法律及解释对诉讼调解程序并没有详尽甚至是操作性很强的规定，随意性比较大。笔者在这里主要点明在诉讼调解中存在的两个突出问题。

　　1、背对背的调解方式是否可取。通过笔者对司法实践的接触，发现一个很有意思的问题。在开庭审理过程中，双方以完全看得见的方式进行诉讼攻防，这是公开原则的必然体现；但是在诉讼调解中，往往是先把双方当事人叫到一起“面谈”，这种“面谈”往往达成不了协议，随后法官会采取背对背（法官逐一做当事人的工作）的方式做询问、说服、疏导工作，而另一方完全不知道法官如何做对方的工作。这种带有神秘感的调解方式往往起到意想不到的结果：许多调解协议都在这种情况下达成。这里，我们必须要考虑的问题是：这种带有神秘感的调解方式对当事人今后类似的行为是否有正面的影响？当事人怎么看待这种非公开的处理问题的方式？正义在这种诉讼调解的方式下是以看得见的方式实现的么？法官在这种诉讼调解方式下所采用的语言和行为对于树立法院的正统形象是否有损害？对于这几个问题的答案，我想是不言自明的。

　　2、诉讼调解的审限问题。《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第四条第一款规定：当事人在诉讼过程中自行达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请依法确认和解协议制作调解书。双方当事人申请庭外和解的期间，不计入审限。第六条规定：在答辩期满前人民法院对案件进行调解，适用普通程序的案件在当事人同意调解之日起15天内，适用简易程序的案件在当事人同意调解之日起7天内未达成调解协议的，经各方当事人同意，可以继续调解。延长的调解期间不计入审限。这些规定可以说是对调解审限的限制，但是其实际功用到底如何？

　　司法实践中，许多法官为了回避审限问题，在未向当事人释明的情况下即制作相关的谈话笔录，大都是围绕当事人庭外和解、继续调解两个问题。很多时候当事人的本意并非如此，但是法官在审限及调撤率的要求下必须这么做。这样做带来的结果是案件久拖不决，耗费了当事人大量的人力物力，在“无论如何只要给个结果就行”的心态下无奈的与对方达成调解协议。我们知道，迟来的正义不是严格意义上的正义，也不是当事人期望中的正义，正义必然需要效率的保证。所以，对于诉讼调解应当规定必要的时间期限，可以设置专门的调解期间，在规定的调解期间内达不成协议的，人民法院就应当依法作出裁判。

　　五、民事调解书制作中存在的两个问题

　　1、以笔者所在的基层法院为例，笔者在以调解方式结案的案卷中，没有看到哪份调解协议进行了充分的说理。这就回到笔者所讨论的第一个问题上了，即是办案法官只是看到法院定纷止争的功能上，而忽略了对当事人今后行为的指引上。笔者认为，人民法院做出的法律文书进行必要的说理以让当事人明晰基本的行为、权利、义务、责任等概念，民事调解书当然应包括在内。虽然很多办案人认为调解就是为了省去说理的麻烦，但是，不省去这一麻烦这对于增强当事人对法律的理解甚至是法治的实现都是大有裨益的。

　　2、调解书存在的另一问题是在“上述协议符合法律相关规定，本院予以确认”的表述上。笔者想知道，“上述协议符合什么法律规定”？这一笼统的表述确实可以避免某些调解中法律适用的难题（法官的职责不是回避难题而是解决难题），比如某些调解运用了当地的善良风俗而无法适用除法律原则外的法律条文。但实际上，大量以调解结案的矛盾纠纷都可以找到明确的法律依据，否则调解就成了无法可依的调解。所以，笔者认为，有必要将调解适用的法律依据明确到调解书中来，虽然这样做可能与调解结果不尽一致，无法自圆其说，但是调解本身不是就包含原则与妥协么？

　　六、诉讼调解的权利救济问题

　　无救济就无所谓权利，任何权利都需要一定的救济措施。对于当事人经过诉讼调解达成协议后的权利救济，民事诉讼法第一百八十二条规定：当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或调解协议的内容违反法律的，可以申请再审；经人民法院查证属实的，应当再审。也即是说，对调解书的再审分两种情形：一是调解违反自愿原则；二是调解协议的内容违反法律的。从司法实践上看，笔者所在的基层法院近几年无一例调解书再审案件。该条规定在实践中操作性不强，因为让当事人提出证据证明调解违反自愿原则几乎是不可能的。调解协议的内容违反法律的再审具有一定的可操作性，但实践中极少出现此类情形。所以，对于诉讼调解的救济程序限制应当适当予以放宽，具体如何规定，可以参考民事诉讼法第一百四十七条关于对一审判决、裁定上诉的的规定。

　　结语

　　上文是笔者针对自己近年的办案实践和调查总结进行的反思，定有不妥及不周延之处。笔者的意图在于对诉讼调解提供一种不同视角的反思，最终目的仍是力图完善诉讼调解制度。

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[1] 苏力著：《送法下乡—中国基层司法制度研究》，北京大学出版社，2011年版，第004页。