【导读】近年来，出卖亲生子女的行为屡见不鲜，关于此类行为的定性处理亦争议不断。目前，处理此类案件的主要依据是2010年3月15日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合出台的《关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》的规定：“以非法获利为目的，出卖亲生子女的，应当以拐卖妇女、儿童罪论处。”依此规定，认定此类案件的行为人是否构成拐卖妇女、儿童罪，关键在于其“是否以非法获利为目的“，但意见并没有就此作出明确的解释，司法实践中认定标准也不尽相同，从而影响了对为非法获利而出卖亲生子女行为和送养亲生子女后收取感谢费、营养费等行为的正确评价和处理。笔者拟从以下两个案例入手分析借送养之名出卖亲生子女的行为和送养亲生子女收取对方感谢费的行为之定性区别以及量刑之建议。

　 【基本案情】

　　案例一：2011年8月16日，被告人李某的妻子产下一名男婴，李某乘坐郭某的出租车回家途中，向郭某说起自己家庭条件差，无力抚养孩子，希望将孩子抱养给他人，并让郭某帮忙给孩子打听个好人家。郭某考虑到在浙江工作的妻弟孙某夫妇结婚多年一直未能生育，便告诉了孙某夫妇，孙夫妇同意并让郭某去抱领该男婴。2011年8月22日，郭某来到李某家中给了李某30000元现金，李某接过钱后，让郭某将孩子抱走。公安机关立案侦查后，李某夫妇让孙某继续抚养孩子，孙某夫妇也要求继续抚养孩子。

　　案例二：2012年1月20日，被告人胡某之妻产下一名男婴，因胡某夫妇已生育三个孩子，胡某认为自己无力抚养此子，遂托人将此男婴抱养出去。被告人王某因儿子、儿媳均有智力缺陷，结婚多年没有生育，遂想为儿子抱养一个孩子。经人介绍，胡某同意以30000元将自己刚出生的孩子“送养”给王某家，双方经过协商，王某最终给了胡某29800元后抱走孩子。时隔

大约一个月，王某的儿媳产下一名女婴，王某又将“抱养”胡某的男婴以33000元卖给江苏省任某。案发后，被拐卖的男婴被解救回到胡某家，胡某退回了收取的29800元。

　　【评析】

　　 一、上述案例中各被告人的行为能否被认定为“以非法获利为目的，出卖亲生子女”的行为而构成拐卖儿童罪？

　　笔者认为，上述案例一中，李某的行为不能构成拐卖儿童罪。2010年3月15日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合出台的《关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》规定：“以非法获利为目的，出卖亲生子女的，应当以拐卖妇女、儿童罪论处。”但对于非法获利目的的判断，该《意见》没有明确规定，仅规定了具有下列情形之一的，可以认定属于出卖亲生子女，应当以拐卖妇女、儿童罪论处：（1）、将生育作为非法获利手段，生育后即出卖子女的；（2）、明知对方不具有抚养目的，或者根本不考虑对方是否具有抚养目的，为收取钱财将子女“送”给他人的；（3）、为收取明显不属于“营养费”、“感谢费”的巨额钱财，将子女“送”给他人的；（4）、其他足以反映行为人具有非法获利目的的“送养”行为。有人认为，案例一中被告人李某收取30000元钱财将孩子送养给他人，30000元属于巨额钱财，已明显不属于“营养费”、“感谢费”，应该认定为出卖亲生子女的行为。但是我们应该注意，上述《意见》中规定的第（3）项是“为收额钱财，将子女“送”给他人的，还是要求有“非法获利目的”，如果仅仅因为收取了钱财就构成犯罪，那显然是单独的客观归罪。对于“非法获利目的”应该进行综合判断，从案例一中，被告人李某向郭某诉说自己家庭条件差，没有能力抚养孩子，托郭某给孩子找个好人家，可以判断李某将孩子送人的原因是迫于生活困难，无力抚养，“为孩子找个好人家”也体现出李某考虑到了对方的抚养目的和抚养能力，收养孩子的孙某夫妇结婚多年没有生育，双方也都有固定工作，足以说明对方具有抚养目的和抚养能力，因此，李某主观上没有非法获利的目的，其收取的30000元钱财也是对方出于自愿所给的感谢费，上述《意见》也没有就“巨额钱财”的具体数额作出规定，对于长期生活在南方发达城市的孙某而言，这些钱也不能算巨额，因此，不能单独因为李某客观上收了30000元则认定构成拐卖儿童罪，这显然不符合犯罪构成要件中的主客观相一致的原则。对于李某收取的30000元，笔者认为应当认定为是收养人的赠与行为。如果认定该行为构成犯罪，那么孩子必须解救回来交由李某夫妇抚养，现孙某夫妇、李某夫妇均同意由孙夫妇抚养孩子，司法强行介入违背各方意愿，且对孩子成长极为不利，司法机关办了一件人人厌恶的“好事”。

　　案例二中，王某将收买的男婴转卖于他人，显然构成拐卖儿童罪。对于胡某的行为，上述《意见》规定：“不是出于非法获利目的，而是迫于生活困难，或者受重男轻女思想影响，私自将没有独立生活能力的子女送养给他人抚养，包括收取少量‘营养费’、‘感谢费’的，属于民间送养行为，不能以拐卖妇女、儿童罪论处，”显然该规定明确要求区分罪与非罪关键点还在于“是否出于非法获利目的”。就本案来说，被告人胡某虽然家庭困难，但王某并非为自己收养子女，而是为其儿子抱养，王某的儿子、儿媳均有智力障碍，胡某在不认识收养方同时又没有考查“收养方”是否具有抚养目的和抚养能力的情况下，在经过一番讨价还价之后收取29800元将婴儿“送”与他人，可以认定胡某主观上具有非法获利目的和出卖亲生子女的故意，因此，胡某的行为构成拐卖儿童罪。

　　综上所述，我们认为，“出卖”亲生子女的行为是否构成拐卖儿童罪，关键要看行为人主观上是否具有非法获利目的，并结合客观上收取钱财的行为进行综合判断，而不能仅凭客观上收取了钱财就一律入罪。而对主观非法获利目的的判断，则要审查将子女“送”人的背景和原因、有无考虑对方是否具有抚养目的及抚养能力、有无收取钱财以及收取钱财的多少等进行综合判断。

　　 二、对出卖亲生子女构成拐卖儿童罪的量刑之思考

　　拐卖儿童罪是将儿童作为商品出卖并牟取利益，其严重侵害儿童的人格尊严，非法剥夺儿童的人身自由，规定该罪体现了刑法着重否定将人作为商品的价值取向，该罪也确实具有极大

地社会危害性，因此，《刑法》对该罪的起刑点规定的较高。根据《刑法》第240条的规定：“拐卖妇女、儿童的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；”……然而，出卖亲生子女相对于典型的拐卖、妇女儿童行为其社会危害性要小很多，但拐卖妇女、儿童罪的法定刑起点就是五年以上有期徒刑，诸如胡某这种出卖亲生子的行为一旦被确定为拐卖儿童罪就要被处以五年以上有期徒刑，这显然有违刑法罪责刑相适应的基本原则，也与民众朴素的公正观念相冲突。另一方面，此类案件也比较特殊，被拐卖的儿童被解救回来之后，仍需要出卖他的父母履行抚养义务，如果对其父母判处五年有期徒刑，相关的子女抚养就成了大问题，不利于解救回来的儿童的成长。现实中，出卖亲生子女的大多是贫困地区的生活困难人群，这些人也大多对刑法的认知能力有限，他们往往认为是送养子女，却无意识的触犯了刑法，对这些人判处五年以上有期徒刑也得不到群众认同。

　　 基于上述各方面的考虑，实践中往往对出卖亲生子女构成拐卖妇女、儿童罪的行为在五年以下量刑，但这样的处罚在没有减轻情节的情况下，又违反了罪行法定原则。有人提出，对上述案例一中李某定为拐卖儿童罪，依据《刑法》第三十七条免予刑事处罚，且不说李某是否构成拐卖儿童罪，对这种量刑观点也值得商榷。其一，《刑法》第三十七条规定的免予刑事处罚适用的前提条件是犯罪情节轻微，不需要判处刑罚，而出卖亲生子女的行为并不是不需要判处刑罚，而是不适宜判处五年有期徒刑这么重的刑罚；其二，出卖亲生子女的行为社会危害性只是相对较小，而并非没有社会危害性，若免予刑事处罚，起不到《刑法》的震慑作用，造成这种行为屡禁不止，同样危害社会。

　　 综上所述，在现行的法律规定下，笔者认为对诸如胡某这种出卖亲生子女的行为，如果没有法定减轻处罚情节，人民法院应当依据《刑法》第63条第2款：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚”的规定，层报最高人民法院对其在法定刑以下判处刑罚，做到罚当其罪、罪责刑相一致，以达到法律效果和社会效果的统一。而从长远考虑，我们认为《刑法》应该对这种出卖亲生子女的行为进行单独评价，具体可在《刑法》第240条增加一款：“以非法获利为目的，出卖亲生子女的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；”这样，既可体现刑法罪刑法定与罪责刑相适应原则的统一，也具有良好的社会效果。