代位执行，是指负有偿还被执行人到期债务的案外第三人，经申请人或被执行人申请，由人民法院决定，该案外第三人直接向申请执行人履行其对被执行人所负的债务，并承担被执行人法律义务的一种执行制度。这种执行法律制度的确立，对于缓解目前法院执行难有重要意义。首先是代位执行可以扩大被执行人履行义务的财产范围，更快地实现申请人依据法律文书应得的利益，既保护了申请执行人的权利也保护了被执行人的合法权益；其次是可以减少债权实现的环节避免诉累，达到简便快捷，节省时间，节约人力、物力的目的；三是有利于迅速解开债务锁链，促进社会主义市场经济正常流通。从代位执行制度建立以来，全国许多法院运用这一制度执结了不少被执行人虽无财产或虽有财产但不足清偿债务却拥有债权的执行案件，效果是十分明显的。但从目前适用这一制度的情况看，不少执行员因当事人举证难落实 ，或怕麻烦、工作量大而不敢大胆运用这一制度，或在运用中不能及时的采取强制措施，导致这一制度软弱无力。这些问题的存在，一定程度上影响了代位执行的效果。下面笔者就这一制度的法律特征、适用条件等几个问题，结合执行实践略作探索。

　　 一代位执行的法律特征

　　继续执行性。我国民事诉讼法规定，人民法院在采取查封、扣押、冻结、划拨等执行措施后，被执行人仍不能履行债务的，应当继续履行。债权人发现债务人有其他财产的，可以随时请求人民法院执行。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《意见》）第300条规定：“被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人的申请，通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但 又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行。”这里的其他财产可以是被执行人隐匿起来的财产，也可以是执行以后依法取得的财产，还可以是对第三人享有的到期债权。因为债权实质是一种直接管领的财物，是以债权形式存在的财产，从履行的角度来说，被执行人必须首先用现有的财产履行债务，当现有的财产履行不能时，并不能因此免责，仍应以其他财产，当然包括债权形式存在的财产继续履行。

　　合并执行性。申请执行人和被执行人的债权债务关系、被执行人与第三人的债权债务关系是两个各自独立的法律关系。申请执行人对被执行人的债权是已经实体审理并上升为法律意志的债权，依法进入执行程序，具有拘束力、执行力、确定力，而被执行人对第三人的债权则是未经实体审理和确认的自然债权，不具确定力、执行力，被执行人不能以该债权对抗其所负申请执行人的债务，但可以向人民法院提出申请，法院依申请向第三人发出履行债务的通知。如果第三人依法定程序提出异议，表明被执行人对第三人的债权存在争议，双方对该债权债务享有诉权，那么就需要经过审判进行确认，不能产生代位执行的法律后果。如果第三人在法律规定的期间内不提出异议，或者提出的异议属于无效异议，则人民法院据此裁定第三人直接向申请人履行，产生代位执行的法律后果。由此可见，代为执行实际上是省略了被执行人对第三人债权的实体审理，并通过一定的法律程序将三者之间两个原本无关的债权债务合并在一起执行。

　　 代位性。从民法理论上讲，债的效力是以法律为保障的，债务人须以自己的全部财产作为履行债务的担保，债务人现有的财产不足以偿还债务，但对第三人享有的债权尚未行使，致使被执行人的财产应当增加而未增加，从而危及债权人的债权实现时，债务人也可以要求债权人代为行使自己对第三人的债权，以了结或部分了结自己的债权债务关系，这在债法上称作债权人的代位权，是债权人基于债的对外效力而享有的权利。我国民法虽未对此作出规定，但在程序法中做出允许申请执行人绕过被执行人对第三人的债权提出主张的规定，实际上就是一种债权实现的特殊表现形式。

　　二、代位执行的适用条件

　　 对代位执行在民事诉讼法中还没有明文规定，最高人民法院《意见》第300条以及最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《规定》）第61至69条是司法解释机关对代位执行制度所作的原则规定。从规定内容可知，代为执行必须具备四个条件：

　　一、必须有被执行人不能清偿债务的事实存在。被执行人不能清偿债务的事实，应当是发生执行期间，也就是说必须有一个申请执行人申请人民法院强制执行的案件进入执行程序才能发生代为执行。不能清偿债务包括不能清偿和清偿不能。不能清偿是指因客观困难，暂时无偿付能力或者只有部分偿付能力;清偿不能是指隐匿财产和规避履行，当然也包括当事人死亡或外逃下落不明等情况。这两种情况，都可以导致申请人的债权不能实现，应认定为被执行人不能清偿债务，申请执行人可以申请代位执行。

　　二、必须是被执行人对案外第三人享有到期的债权。这里指的债权，必须是已经到期的债权，即使存在着债权债务关系，但约定的期限未满，也不能代位执行。在执行过程中，还应注意三点，一是被执行人与案外第三人之间的债权债务关系应当是合法的债权债务关系，违法所得、犯罪所得而产生的“债权债务”关系，不能作为债权债务关系予以保护；二是被执行人对第三人拥有的权利，必须是金钱、有价证?坏瓤芍葱姓?ǎ?锶ê腿松砣ɡ?荒艹晌??恢葱械谋甑模蝗?钦庵终?ū匦氪锏皆级?男衅谙蓿?挥锌谕吩级ɑ蛎挥忻魅吩级ㄆ谙薜模?墒游?狡谡?ā！豆娑ā返?6条还明确：被执行人收到履行通知书后与案外第三人恶意串通，放弃债权或延缓履行期限的行为无效，人民法院仍可在第三人无异议又不履行的情况下予以强制执行，这时的异议如果仅仅是对履行期限所提出的，也应认为其异议是无效的。

　　三、必须由申请执行人或被执行人提出申请。《规定》第61条第一款规定：“人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请，向第三人发出履行到期债务的通知”。法律规定当事人有权处分自己的民事权利。申请执行人、被执行人享有是否申请代位执行的权利，只有申请执行人、被执行人提出申请的，人民法院才能依职权作出是否适用代位执行的决定，而不能不尊重其权利擅自决定。人民法院发现有可以代位执行的对象，可以向申请执行人提供并加以指导具体操作。法律没有对申请形式提出要求，笔者认为，代位执行涉及诸方面具体问题，应以书面形式申请为宜。可以由申请执行人或被执行人向正在执行该案的人民法院书面提出请求，并写明第三人的姓名、名称、性别、年龄、地址、住所等基本情况，被执行人不能履行或履行不能的事实、原因、财产、状况以及要求第三人给付的数额等。对申请书人民法院不进行审查，只要当事人能提供有关借据、欠条、生效的法律文书等证明其享有债权即可。

　　人民法院收到申请书后，应当制作履行通知书，并送达第三人。根据《规定》第61条，履行通知书应当包括以下四项内容：第三人直接向申请执行人履行对其被执行人所负的债务，不得向被执行人清偿；第三人应当在收到履行通知书后的15日内向申请执行人履行债务；第三人对履行到期债务有异议的，应当在收到通知后的15日内向执行法院提出；第三人违背了上述义务的法律后果。根据法律文书的性质和执行实践的要求，笔者认为，通知书还应包括以下一些内容：申请执行人、被执行人和第三人的基本情况；申请执行人或被执行人代位执行请求事项及理由，包括申请执行人和被执行人之间的债权债务履行情况及申请执行人、被执行人陈述的被执行人与第三人之间的债权债务关系，实践中可以使用据以执行的法律文书和第三人对被执行人所负债务的证据文本的复印件。

四、必须是案外第三人对债务没有异议。《规定》第62条至65条都是对执行异议作出的规范。第62条规定，第三人对履行通知的异议一般应以书面形式提出，口头提出的，执行人员应记入笔录，并由第三人签字或盖章。第63条规定，第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查。第64条规定，第三人提出自己无履行能力或与申请执行人无直接法律关系，不属于本规定所指的异议。第三人对债务部分承认，部分有异议的，可以对其承认的部分强制执行。

　　对上述规定，笔者理解，第三人提出的与申请执行人不直接存在债权债务关系、无履行能力等不影响被执行人与第三人债权债务关系存在的异议，应当认定为无效异议，余者不论涉及到程序方面或者实体方面的，也不论异议的事实是否存在、异议是否有理，都涉及案外第三人与被执行人之间的权利义务的争议，对这种争议的认定，则需要通过诉讼程序来解决，如果在执行程序中要对此进行审查并作出结论，则与诉讼程序有悖，也与执行机构的职责不符。因此，对案外第三人提出异议的，人民法院无需对异议进行审查，即可裁定驳回申请执行人代位执行的请求。但对数量的异议还存在另一特殊情形，这就是如果第三人仅对其中一部分持有异议，那么就不是完全予以否定，而是可以就第三人承认的那一部分进行裁定，责令第三人履行，对于有争议的部分则由当事人通过诉讼程序解决。

对于当事人提出无效异议或没有在法定时间内提出异议而又不履行的执行法院可以依《规定》第65条制作裁定对其强制执行。此裁定同时送达第三人和被执行人。执行中可以适用民诉法、《意见》和《规定》所规定的强制措施。

为保证第三人在收到人民法院的履行通知后按照通知的内容履行，《规定》第67条还要求第三人在人民法院要求其履行到期债务时，不得向被执行人履行。由于第三人向被执行人履行，造成已向被执行人履行的财产不能追回的，第三人除在其向被执行人履行的财产范围内承担连带清偿责任外，法院还可以追究其妨害执行的责任。这就是说，第三人向被执行人支付了款项，如果被执行人能够交出这部分款项，可以仅追究其妨害执行的责任；如果被执行人无法偿还，不能免除其在全额的范围内的清偿责任，并可以同时追究其妨害执行的法律责任。

　　 三、代位执行的几个具体问题

　　 由于《意见》规定不够具体、明确，《规定》对不少问题做了许多必须的补充，但有些具体问题尚待研究和统一。

　　异议期与履行期分开问题。现行的异议期与履行期间不臻合理，也不甚科学。从法律角度看，异议期是法律赋予案外第三人行使抗辩权的期间，这时其法律地位尚处于不确定状态，对法律地位尚未确定的案外人发出履行通知书，有失法律严肃性。此外，也不利于案外第三人抗辩权的行使。在审判程序中，只要债务有抗辩主张，审判组织就会将抗辩事由作为案件的一个事实进行审查并作出裁判。而执行程序中，拟作为代位执行的第三人的抗辩权，面临着国家强制力、申请执行人迫切实现债权、被执行人企望摆脱困境和执行人员不善于采纳等因素，所以把异议期与履行期分开有利于抗辩权的充分行使。《意见》没有规定异议期限，《规定》中提出异议期与履行期同一为15日且起始时间相同。如果两种期限分开，异议期并不需要太长，5日或7日就可。异议期限内没有提出异议的，转入履行期，案外第三人才成为法律规定的代位被执行人，人民法院发出的履行通知书才具有法律的约束力和强制力，当代位被执行人不履行义务时，可以强制执行。

　　复位执行与复代位执行问题。实践中已经碰到这样的问题：当被执行人不能清偿债务的情况消失，有能力清偿债务时，是复位执行，还是由代位被执行人继续承担履行义务？笔者认为，代位执行的本质，实际上是增加代位债务人为被执行人，并没有改变被执行人法律地位与义务，不存在复位执行问题。所以，一旦被执行人有能力清偿债务时，应当由被执行人负责清偿，清偿结束后，法院应作出终结代位执行的裁定。复代位执行，是指代位执行裁定作出后，代位被执行人客观上也出现了代位执行的情况和条件，人民法院可否裁定另外的案件第三人作为复代位执行对象向申请执行人清偿债务。对此，有人赞成，有人反对。赞成者认为，复代位执行有利于快速解决系列纠纷，扩大执行工作的社会效果。笔者认为，复代位执行不应提倡。从执行程序上看，执行的案件是一宗案件，而不是一串案件，法院执行力量不能用于解开债务人的连环债务锁链上，对此，《规定》在第68条作了肯定。当然，如果遇到这种情况，执行人员可以对与代位被执行人有债权债务关系的当事人做思想工作，帮助其收回债权，创造履行条件。

　　多个代位执行和一人多个代位问题。现实中被执行人与两个以上债务人有债权债务关系的现象很多，此时能不能将多个符合条件的案外第三人均作为代位被执行人？也可能出现一个案外第三人与两个以上被执行人有着债权债务关系，代位执行中，能不能实行一个案外第三人为多个被执行人代位？我们认为，上述两种情况，如果条件符合原则上可以代位执行，但履行义务数额只能在被执行人和案外第三人应清偿债务总额之内，而且应当分别裁定。如果案外第三人经济状况明显悬殊，可以选择其中履行能力较好的对象使用代位执行。

　　中止和终结代位执行问题。代位执行阶段，代位被执行人遇有民事诉讼法第二百三十二条、第二百三十三条规定的执行中止、执行终结情形的能不能适用？笔者认为可以参照适用，但只能裁定中止代位执行或者终结代位执行，而不宜裁定中止执行和终结执行。若裁定终结执行，可能产生两个歧义：申请执行人与被执行人的权利义务是否继续存在？被执行人与代位被执行人的债权债务是否消灭？实际上中止代位执行、终结代位执行后，被执行人与申请执行人、代位被执行人之间的债权债务关系并没有因此而消亡，中止、终结的只是代位执行法律关系。

　　对未到期债权的执行问题。《规定》及民诉法意见中只规定了对到期债权的执行，实际上是比较狭隘的，对申请执行人可能实现的债权保护不够充分。如因债权未到期而不采取任何执行措施，对申请人非常不利，如果被执行人知道法院在等待债权到期，第三人又有偿付能力，在此期间完全可能与第三人串通，由第三人提前向被执行人清偿或放弃、免除、减少债权数额，或双方协议将预期债权转让给其他人。从而损害申请执行人的利益。笔者认为参照规定51条对预期收益的规定精神，是可以对未到期债权执行的。执行法院可向第三人发出附期限的履行通知，由第三人在期限届至时又无异议的情况下向债权人履行。最好采取先冻结债权的作法，禁止第三人在冻结后向被执行人支付或被执行人支取。待到期后，再发出履行通知要求第三人直接向申请执行人履行。需要明确的是，这里所说的冻结仅指冻结债权债务关系，不能直接冻结第三人资金或财产。除上述外对未到期债权的执行程序完全可以参照《规定》中对到期债权的执行程序。

　　对被执行人在有关单位尚未支取的收入的执行问题。尚未支取的收入指的是被执行人所有但尚未支取的收入，不同与预期取得的收入。对尚未支取的收入的执行，实际上是一种对到期债权的执行。但又和普通到期债权有所区别，故《规定》第36条、37条对此专门作了规定，与《规定》中对到期债权的执行比较，规定的较简单，执行法院向有关单位发出协助执行通知书，而非履行通知书。笔者认为尚未支取的收入与到期债权没有本质上的区别，所以在执行程序上，尤其是对协助执行人异议审查上，应按照到期债权制度操作和处理。