论文提要：

调解是我国民事审判重要的结案方式之一。在民事审判实践中，这种程序却被广泛运用并发挥着越来越重要的作用。因为调解一方面彰显了当事人对自己利益的最大自主权，另一方面又是人民法院在审判中所追求的一种“案结事了”的审判效果。从法律规定上，司法调解程序可以贯穿于民事案件审判的全过程，我国《民事诉讼法》并没有明确规定司法调解的具体操作程序和过程。但在客观上讲，每类案件都有具体的调解程序，也就是一种司法实践中的操作规程。这种操作规程，可以以案件类型来进行分类，但是没有一个统一的“放之四海皆准”的适合所有可以调解的案件的固定的模式和作法。所调解过程更多是法官在办案中的一种审判经验，其具体的方法更多的是产生在案件审理过程中，因案件而异，因当事人的个体差异性而不同。本文通过调解程序在民事案件审理中的应用过程，认为在我国的民事审判实践中，客观上存在着一套司法调解程序，它是法官的心智与法律、与公序良俗及当事人的个体差异相融合后在案件中的运行的结果。它对民事审判中默默发挥着重要作用，应当引起我们对这一程序的关注和研究。

司法调解又称诉讼调解。它是与行政调解、民间调解相对应的一种调解制度。司法调解制度存在于人民法院的民事诉讼、刑事诉讼中刑事附带民事诉讼、行政诉讼中涉及到行政赔偿的诉讼案件中，但它适用最为广泛的还在民事诉讼中。在基层法院的民事审判中，司法调解存在于案件审理的整个过程（从立案前到宣判前，每个程序阶段都适用调解），以调解的形式将案件审结的比率越来越高。在我国建设“和谐社会”过程中，司法调解能最大限度地增加和谐因素，最大限度地减少不和谐因素，使司法和谐成为社会和谐的一个重要内容，体现出法治的显著特征。诉讼调解具有化解矛盾彻底、效率高、成本低、人性化等优势，是妥善处理纠纷，维护社会稳定，促进社会和谐的最为有效的司法手段，是人民法院构建和谐社会的直接切入点，是和谐司法的重要内容。①

一、司法调解程序在民事审判实践中存在的方式

我国《民事诉讼法》对第一审普通程序规定了五节，具体包括：起诉和受理；审理前的准备；开庭审理；诉讼中止和终结；判决和裁定。从这五个程序小节中，我们无法直接找到司法调解是在哪个程序中开始，在哪个程序中完成。由此可以看出，司法调解程序在《民事诉讼法》中没有自己独立的地位。从诉讼理论上讲，司法调解可以在诉讼的任何一个环节中进行，熟悉民事审判的人都知道，当民事案件进入到民事审判庭，法官会会依据法律规定向被告送达起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、传唤当事人、确定举证期间、与当事人进行谈话、对与当事人谈话后初步审查的案件事实进一步落实、接受当事人调查证据的申请，受理案件委托鉴定、组织当事人双方交换证据等事项。在这些事项的运行过程中，法官会根据当事人的举证情况以及自己与当事人接触中掌握的案件事实，结合当事人对案件认识，相关法律的规定，寻找案件解决的办法。所以司法调解程序在民事案件诉讼中的阶段是对案件开庭审理之前，也就是在《民事诉讼法》规定“审理前的准备”过程中完成。清华大学从事民事诉讼研究的王亚新教授通过大量的实地调研后，发现在民事审判实践中存在一种被他称之为“非正式开庭审理程序”，他发现：“除了正式的“开庭审理”之外，许多案件还存在着承办法官以相当简陋的方式召集当事人双方来交流或谋求纠纷解决的情形。除了庭前的证据交换这一已经获得明确定位的方式外，这类场合显得非常的多种多样：一般都不是合议庭，而是由承办法官一人出面，通常他也不会着正规的服装；有的时候召集当事人本人，而有的时候叫来的只是双方的律师；传唤往往采取打电话等简便的办法；场所不一定在法庭而可以是法官办公室，甚或法院外的某个地方；尽管一般都有书记员做记录，但形式相当各简便且名称可以是“询问笔录”、“调查笔录”、“谈话笔录”、“对帐笔录”、 “调解笔录”、“质证笔录”等等。如这些名称所示，其功能也极其多种多样：既可能是双方主张的相互交换及对程序如何进行的协商安排，也可能是证据的提出与核实，还可能是当事人的辩论和法官的调解，以及所有上述作用的混合。在这里，让我们暂且把类似的这些场面或情境都统称为“非正式开庭”好了”。②王教授将这一程序在司法实践中的现状描述“人人心中有，个个口中无”。但笔者认为，被王亚新教授称之为的“非式开庭”就是长期以来被立法所忽视的司法调解程序。它是隐性地存在于司法审判实践中，发挥着越来越重要的作用，使我们不得不重视它，彰显它，给予它在民事诉讼中正确的定位。程序法是一张脆弱的网，它试图描绘并控制社会现实，却经常被社会现实所扭曲。③笔者认为，这里的扭曲没有故意违背法律的含义，它更多的是强调法律对现实社会规制的有限性。

二、 司法调解程序在民事案件审理的运行过程

司法调解是一种程序，也是民事案件的审理的方法。调解作为一种解决民事纠纷的方法，它符合由第三者出面解决纠纷的一个思维过程，在绝大多数情况下，这个过程都能受到案件双方当事人的认可和接受，因为这种方法和解决问题的进路是与当事人思想意识中的对矛盾的解决方式是相吻合的。它在民事案件审理中的作用主要表现在以下几个方面：

（一）司法调解程序是法官深入了解案情的基础。

基层法院所受理的民事案件，大都与普通百姓的生活息息相关。于是在立案后，从开始送达起诉状副本到开庭前，案件的当事人双方常找到办案法官诉说。作为法官，我们在有耐心，学会听诉。因为这种“听诉”就是案件调解的一把钥匙，在这个听的过程中，法官就能找到当事人的“心结”在哪里，然后才能找到打开这个“心结”的方法。现在我们在民事审判中倡导的“马锡武审判模式”，它就是要求法官不仅要善于听当事人的诉说，根据当事的提供的证据来判断案件事实，而且要在当事人诉说和提供的证据无法让法官对案件事实作出正确的判断时，法官要走到当事人生活的地区，从周围群众中调查了解，才能最终确定案件事实。

（二）司法调解程序能最大限度体现当事人的意志。

“只有自己才是自己利益的最大保护者。”在民事审判案件中，有近80%的纠纷为婚姻家庭类案件，家庭成员是长期共同生活在一起，有着难以计量的利益上的碰撞，而能起诉到法院的，多数都是小的冲突慢慢堆积起来，最终由某一事端导致纠纷被诉至法院。而法律的设定不因个体的差异而会有所调整和区别对待。正如北大教授陈兴良所说的那样，“法律不是无情物，相反它很有人情味，只不过他照顾的是一种公情而不是私情。”所以在这类案件的处理中，当事人对案件的态度就体现着某种利益，这种利益不是能用法律条文划分清楚，也不能以数学的方法计算的，但当事人自己却最为清楚。作为法官，纵然从当事人诉讼的外在表现上以法律的手段予以处理，但这种处理还是一种从第三者角度出发对纠纷的一种了断，无论从外在表现在是多么符合法律规定，但都与当事人自愿和解的结案方式都有一定差距。例如在一些离婚案件中，一方自愿全部承担子女的抚养责任或者放弃自己应得的财产，继承案件中享有继承资格的人自愿将自己的份额放弃或转让给其他人。从法律上讲，似乎对放弃者或责任承担者不公，但这是当事人在法律面前对自己财产的一种自由处分，不是公平与不公平的问题。这正是应了民间常说的一句话：公平自在人心。

（三）司法调解程序运行过程是法官、原告、被告三方在诉讼中相互博弈的体现。

司法是一个寻找真相的过程。在民事审判中，法官的意志从来就不是绝对至高无上的，他总是受到当事人意志和行为的制约，审理程序的进行也会受到当事人抵抗和认可等行为的调整。当事人之间也如此，在该过程的每个步骤，从对方和法官那里受到的刺激，并且制约着他的意志和行为④。首先，它使当事人，尤其是那些发生在亲属或邻里之间的纠纷案件的当事人有了一种心理的宣泄，减轻了他们对纠纷的承受力。这些原本属于个人的矛盾提交到法院，虽然这些矛盾还没有解决，但这已不重要，重要的是法院受理了他们的纠纷，法官开始接待他们，听他们的诉说，这些对当事人来说都是极大的鼓舞。这也使他们开始对司法充满了期望。其次，它给了法官运用自己的生活阅历、办案经验形成对案件事实的初步确认的过程。当案件的当事人以不同的方式，从不同的利益角度将这些事实向给法官诉说听的时候，他们的人品、性格、受教育程度、解决问题的能力、对诉讼结果的预见程度、对司法过程的理解程度、对判决结果的承受能力等等，都会在这个过程中表现出来。因为人总是想追求自身利益的最大化。再次，它给了当事人一个接受司法的过程。司法是什么？司法的过程是如何进行的？这对绝大多数中国人来说，是一个威严、神秘的。他们对司法及司法的过程可能有来自于电视、各种媒介的初步认识，但这种认识是在感受别人的纠纷中形成的（且不说那些过程是否真实再现中国的司法过程）。一旦自己要用自己的事务经历过个过程，那么他们会有一个从过高期盼的非理性认识到理性认识的转变过程。这个过程的完成，不是一次正式的开庭审理就可以的。它更需要法官在“司法调解程序”中与当事人多次的沟通、交谈，用法律的规范规定来予以指导、校正当事人用法律对纠纷解决的进路进行思维，用社会人的理性来看司法，来体会司法对一种事实的判断，对一个纠纷的处理。由此可见，调解程序是民事审判实践是长期存在的，而且普遍于存在于每个民事案件当中。是每个民事法官“人人心中有”的重要司法程序。因为要真正达到对民事案件“案结事了”，就是要正确认识司法调解程序与开庭审理程序的关系，从程序意义上讲，司法调解程序是开庭审理程序的基础，开庭审理程序是司法调解程序发展到一定阶段的必然（纠纷没有在调解程序了结就得进入开庭审理程序）。这样，案件的调解与判决有了较好的结合：调解是判决的基础，判决是调解无效的必然发展阶段。“能调则调，当判则判，调判结合，案件结事了”的民事案件审理理念从程序法意义上得到了保障和执行。

三、司法调解程序在运行过程中产生了调解方法

“调解”在中国绝不仅仅是一种纠纷解决的技术或方式，更是社会治理的一种制度或体制性存在。研究调解绝不能仅仅着眼于程序的层面，还必须将其视为社会治理机制中的一环，结合社会转型的背景展开。⑤所以我国《民事诉讼法》只规定了调解的原则，并没有规定较为具体调解方法。调解方法由法官根据案件的不同、案件当事人对法律的认知水平、甚至于案件双方当事人之间的某种类关系等诸多因素来确定，从而掌握调解程序在案件审理中的进程和方向。

（一）调解方法对具体的民事案件而言，不可能有一种“放之四海皆准”的法条式规定。因为任何一种调解方法都不可能完全适合于所有的民事案件。它是随着每个案件调解进路的不同，案件的性质、当事人自身的差异性、法官个人的审判阅历、生活阅历等等不同形成的，所以每个案件都有一种适合于它的调解方法。司法调解程序是每个民事案件在司法实践中普遍得到运行案件审理程序，在这种程序在运行中，法官根据个案的情况找到了适合于该案件的调解的方法。

（二）在调解程序中寻求具体案件调解方法的作法，使司法调解始终保持一种开放性。使每一个案件都能找到最佳的调解路径，也使调解制度有了与时俱进的勃勃发展生机。这种发展，使调解方法超越了成文法固有的那种缺陷（主要是滞后性和僵化性），成为一种在司法实践中不断完善和发展的充满活力的司法制度。范愉教授指出：“对于调解的研究之所以需要采用结构功能和动态的观点和实证研究的方法，主要是由于调解本身是一种不断发展的实践活动，而绝非建立在普适性原理之上的一种确定不变的制度或程序。”⑥

（三）调解方法的确定过程是“司法调解程序”运行的核心。任何一项制度都是无言的字体，而真正让这些制度开口说话，在实践中发挥作用的人就是执行制度的主体的能力。对法律规定的实施而言，其主体就是法官。 由于调解本身是一种不断发展的实践活动，而绝非建立在普适性原理之上的一种确定不变的制度或程序。所以“司法调解程序”是以法官为主导的民事主体在诉讼中的相互博弈的过程。在这个过程中，原告的主张及依据、被告的答辩及理由都得到了充分地展示，双方当事人的观点和理由都可以让对方了如指掌，通过不断地“交锋”，双方当事人不断调整自己的诉讼主张，这种调整也是当事人结合现行法律对自己案件可能得到结果的预测过程，也使得能过这种程序的运作，当事人认知法律、学习法律、体会司法过程，最终成为一个有司法理性思维的人的过程。

四、司法调解程序确立了一种公开的、民主的“阳光式”审判方式

（一）司法调解程序的运行过程是公开的过程。

首先它是当事人在选择司法处理纠纷后的一种渴望。“立案就开庭”或“一步到庭”都是不现实的，因为法定的送达期、答辩期、举证期这几个期限是无法愈越的。所以原告在适应这个阶段时，就有一种欲展示自己主张的渴望。法官也是通过原告的这种展示来观察原告，了解案件情，初步了解案发的事由，等待被告的答辩后再进一步确认原告陈述的真假。

（二）司法调解程序是当事人平等参与的过程。

虽然在具体的案件审理中，一开始是法官与双方当事人分别的交谈，但这种交谈是法官建立双方当事人的调解平台的审理模式。因为法官与当事人分别谈话后，掌握了案件的一些情况，为初步确定案件事实打一个基础，也是根据当事人的个体差异寻求调解方法的过程。法官主持下对双方当事人纠纷的调解、证据的交换等等过程都是在这样一个当事人共同平等参与下进行的。这些过程不但使双方争议的问题越来越明晰，而且使整个过程都能得到一种“自由式”民主议事方式，虽然从表面上缺少了司法在传统意义的威严，但它在本质上还原了在民事审判中司法的本来面目，或者说是司法的本性：司法在民事案件的审判中，它只是对当事人纠纷的处理，当事人对自己纠纷有很大的自主性。

（三）体现了民事审判从“职权主义诉讼模式”向“当事人主义诉讼模式”的转化的必然性。其核心点只有一个：解决纠纷。所以司法调解程序是民事审判的基础性程序，给予当事人对自己民事权利处分的自主性。它是一种更公开、当事人参与性更强的司法程序。所以笔者所理解的“当事人主义诉讼模式”是一种以当事人的意志为主，法官协调为辅，在民事审判中最大体现当事人意志的一种民事诉讼模式。与现在的理论界的那种民事案件到法院后，法官只是坐堂问案，当事人所主张的全部事实由当事的自身来证明的“当事人主义诉讼模式”有着根本的差异。在调解结案受到推崇的今天，民事审判抓好这一环节，将会为更多的案件打开一个调解之门。由于是更公开，也由于当事人在这种程序中的积极参与性，使这种程序从制度上最大化的防止了司法腐败的发生。法官在这个过程中只是对这个诉讼过程进行协调，适时地对法律的规定作更具体的解释说明，让当事人有了调整自己主张的依据。所以我们有理由相信，这样的一个程序在案件中的运用，它从制度上尽可能减少了司法腐败的产生。这种程序也是当事人对法官的一个信任产生的过程。

五、司法调解程序运行中应注意事项

王亚新教授指出：“非正式开庭”是当事人自己负责，而当事人又不能自己负责的反映；是不能由法官负责，而又必须由法官负责而产生的一种灵活的程序运作技术。民事调解程序是一个相对独立的程序，也是案件开庭审理前的铺助程序。二者有共同价值追求，但实现的路径是不同的，当事人为此付出的成本也不同。调解和判决作为法院解决纠纷的一种方式，从法院这个角度来说，调解可以节约司法成本，是追求司法过程和谐的路径。从当事人的角度讲，却反映了当事人通过司法途径解决自己纠纷的能动性和当事人对司法的体会。从这个意义上讲，司法调解程序是调解与判决的对接程序。但在司法调解程序运行过程中，我们应当完善以下事项：

（一）明确确立司法调解程序在民事诉讼中的应有地位。

长期以来的民事司法实践不断证明，司法调解程序在民事诉讼中发挥着越来越重要的作用。因为司法调解的运行过程是当事人对法律认知、反思和学习过程，能让当事人最大限度达到“胜败皆服”的诉讼心理状态。它同时也是法官结合案件事实和运用法律的一个“辩法析理”的过程，必须引起我们重视。无论是长期从事民事审判的老资质法官的办案经验还是明确提出了“辨法析理、胜败皆服”的办案方法的全国优秀法官宋鱼水，他们的经验和“辨法析理”理论都是体现在民事办案的调解程序中，因为正是在民事调解程序的运化过程中，当事人有了思考，有了对法律的认知，有了对自身利益的选择，然后才有了当事人对判决的结果“胜败皆服”。

（二）规范“司法调解程序”。

规范“司法调解程序”可以使司法调解的操作性更为具体，无论是法官还是当事人对调解的作用的认识更为明确，对调解过程的参与性更为主动。使当事人在自身利益的得失权衡手段更为多样化、弹性化。也让法官对案件的审理进程易为把握。也使通过司法调解形式结案的案件有诉讼程序上的保障性和操作性，确保民事案件“能调则调”。

（三）司法调解必须依法进行。

司法调解必须依法进行。在这个问题上，我们要分清民间调解与司法调解的界限，民间调解在解决纠纷中的优越性有目共睹，但民间调解应在诉讼前发挥其极致的作用，案件进入司法程序，司法调解的主体只能是法官，调解的依据只能是法律，除非当事人自己私下达成一种和解。强调这一点是因为民间调解与司法调解是两种不同的调解制度，各自有着自身的运行模式，。另外在司法中加入了民间调解，怎样加入，由谁申请加入，都会带来一系列的问题，使办案的成本加大、效率低下。

参考书目：

①陈永辉：　《关于发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见解读》，中国法院网，发布时间：2007-03-07 11:29:30。于2007年5月8日访问。

②王亚新：“民事审判方式改革的现实及课题——对三个中级法院民事一审程序运作状况的调查与思考”，载江伟主编：《比较民事诉讼法国际研讨会论文集》，中国政法大学出版社2004年版，第3页。

③皮罗。克拉马德雷著 ， 《程序与民主》， 翟小波　刘刚译，高等教育出版社，第14页。

④皮罗。克拉马德雷著 ， 《程序与民主》， 翟小波　刘刚译，高等教育出版社，第73页。

⑤范愉：《法院调解制度的实证研究》，载《法律程序运作的实证分析》，王亚新、范愉、徐昀等著，法律出版社，第200页。

⑥同上。第202页。