内容提要

　　自首制度在我国有着悠久的历史，我国从古到今无论是在司法还是立法上都对这一制度给予高度的重视。我国现行的自首制度是在97《刑法》中规定的，是惩办与宽大相结合的基本刑事政策的具体化、法律化。现行自首制度在感召、敦促犯罪人悔过自新、自我改造以及节约国家司法资源、提高司法效率等方面，均发挥了积极作用。最高人民法院根据《刑法》第67条的规定，先后联合其他司法机关或单独就自首问题多次作出司法解释，解决了理论界和司法实务界长期争论不休的问题，但近年来司法实践中自首所面临的一些新问题仍未得到根本解决。本文结合审判经验试就自首认定方面的若干疑难问题作些探讨，以求教于诸位同仁。

　　一、自首制度的概述

　　自首，是指犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的行为，或者被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人或正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。根据《刑法》第67条规定，自首分为一般自首和特别自首两种。一般自首是指犯罪分子犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的行为。特别自首，亦称准自首是指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。“尚未掌握”的罪行，指司法机关没有掌握足以合理的、有客观根据的怀疑被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯还实施过其他罪行的线索、证据 。

从国外来看，自首最早在1810年法国刑法典中首次使用，相继在许多国家刑法典中都作了规定。

　　通说认为中国的自首制度最早起源于西周时期，当时统治者就把犯罪后是否交待其罪行，同是否过失、是否惯犯一起作为量刑考虑的因素之一，《尚书•康诰》中记载：“……乃有大罪，非终，及惟眚灾，适尔，既道极厥辜，时乃不可杀……”。在秦汉时期，自首已被作为一项制度由法律明文确定下来，如秦朝的《法律问答》中即有“先自告或自出”的记载。汉律中亦有“先自告，除其罪”的规定。《魏律》将前朝的“自告”改为“自首”并被后世沿用。《大清新刑律》中首次较为具体地规定了自首的概念，使自首制度系统化、概括化和明确化。在中国革命时期，自首制度也同样被使用，并发挥积极作用。

　　在建国之初，《中华人民共和国惩治反革命条例》、《中华人民共和国惩治贪污罪条例》等单行刑事法律中曾针对特定罪行设立有自首从宽之制；我国第一部刑法典即1979年刑法典专节规定了自首制度，修订后的刑法典即1997年刑法典，又对自首制度作了进一步的完善。在司法实践方面，1984年4月16日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部曾联合发布《关于当前处理自首和有关问题具体应用法律的解答》，对有关自首认定与处罚的问题作了具体而明确的解释；1998年4月6日，最高人民法院又根据修订后的刑法典对自首制度的具体法律应用问题制定了《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），2009年3月19日，最高人民法院与最高人民检察院联合发布了《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（以下简称《意见》），进一步明确了司法实践中自首所面临的具体问题。

　　《刑法》规定的自首制度，是惩办与宽大相结合的刑事政策的体现，旨在通过鼓励犯罪人自动投案，一方面促使犯罪人悔过自新，另一方面使案件及时侦破与审判。正是考虑到自首犯罪人可能具有悔改自新之意，再犯可能性减小，同时有助于案件的侦破与审判，《刑法》才将其规定了任意的从轻、减轻处罚事由 。

　　二、认定自首的几个疑难问题

　　《解释》和《意见》对司法实践关于自首认定中许多需要迫切解决的问题给予了明确规定。然而，由于个案的具体事实不同，法律不可能穷尽，以致在具体适用该《解释》和《意见》时，就某些问题仍然会发生争议：

　　（一）劳动教养期间供述罪行的，能否成立自首？

　　劳动教养是指国家劳动教养机关机关根据《劳动教养试行办法》的规定，对违反治安管理、屡教不改的，或者有轻微的犯罪行为，不够或不需要给以刑罚处罚，而又符合劳动教养条件的人，采取限制其人身自由、进行强制性教育改造的治安行政处罚措施。被劳动教养的人如实供述本人的罪行的，能否成立自首呢？对此，实践中也有不同意见。有的认为被劳动教养人员丧失了人身自由，类似于服刑犯，因此其只有交代出与劳动教养原因不同的行为的，才可以以余罪自首论。如果交代出的罪行与劳动教养原因相同，只是在程度上更为严重需要适用刑罚的，则不能算是自首。有的则认为如果将劳动教养人员排除在自首主体之外，不利于鼓励其积极改造，与自首制度的立法本意相违背，因此应将劳动教养人员主动交代本人罪行的情况一律作自首处理。笔者认为，劳动教养措施毕竟只是一种行政处罚措施，它既不同于司法强制措施，也不同于刑罚处罚。被劳教人员的人身自由是因行政违法而受到一定的限制，但其意志是自由的，在罪行没有被发觉的情况下，他可以选择对自己的罪行继续隐瞒，也可以出于悔罪或其他目的如实供述自己的罪行，这种情况下完全取决于被劳教人员的意志。不管出于何种目的，只要其能在劳动教养期间主动供述自己的犯罪事实，包括对劳动教养原因的事实作出重大更正或补充，以致有适用刑罚必要的，都应认定为自首，这样有利于罪犯悔罪自新，节省司法资源。

　　另外《刑法》明确规定了准自首的主体条件，《解释》又将“正在服刑”改成了“已宣判”，那么，这充分说明，立法者的意图是：只要是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑或已被宣判的罪犯，都能够成立为准自首的主体，而劳动教养只是行政处罚措施，不是《刑事诉讼法》中的强制措施，被劳动教养也不是被判处刑事处罚，因此被劳动教养的人不能成立准自首的主体，他们在被劳动教养期间，主动交待司法机关未掌握的本人其他罪行的，可以一般自首论处。

　　（二）翻供后，能否成立自首？

实践中常常发生这样的情况，即有的犯罪行为人主动投案后，在侦查阶段、审查起诉阶段都能如实陈述，但在一审阶段由于畏惧严厉的刑罚或者受到他人不当教唆等原因，思想上又出现反复，以致在一审期间推翻原来的供述。在一审判决做出后，在二审期间又如实供述。对于这种情况，根据《解释》规定，如实供述的最后阶段是在一审判决前。换言之，如果被告人投案后，在一审判决前没有如实供述，但在二审期间出于某种动机才如实供述的，则不能认定为自首。二审期间的自首认定应严格遵循依法原则和上诉不加刑原则。依法原则要求严格依照《刑法》及有关司法解释的规定认定自首。因此，被告人一审阶段始终翻供，二审期间又如实供述的，二审法院不能再认定为自首。否则，容易滋长被告人在一审判决前竭力抵赖，如抵赖不掉二审时再作供述也不迟的心态。反之，被告人一审阶段符合自动投案、如实供述条件而被认定为自首，即便在二审期间翻供的，二审法院也不能改变对自首的认定。因为一审判决认定被告人自首符合法律规定，而二审期间受上诉不得加重对被告人刑罚的规定限制，故改变对自首的认定也没有实际意义。

　　在司法实践中，还要注意区分翻供与辩解的界限。例如，犯罪分子投案自首后，在庭审中往往会将故意犯罪辩解为过失犯罪，或者辩解为主观上无犯罪意图。对犯罪行分子的这种行为，是认定自首，还是认定其是在翻供？这也是司法实践中经常遇见的问题。翻供是犯罪分子为了逃脱罪责，对部分或全部事实进行否认，即可能导致整个犯罪不能有效成立，等于推翻了先前的有罪供述。犯罪分子如果翻供，就会丧失“如实供述自己的罪行”的要件，从而不能成立自首。但这里需将正当辩解和翻供区别开来，正当辩解是犯罪嫌疑人、被告人对自己行为的性质、犯罪情节、定罪量刑的证据等发表看法，是犯罪嫌疑人、被告人进行反驳和辩解的一种诉讼行为，而非否定其所实施的客观犯罪行为，与翻供有着本质的区别。辩解既可以针对案件的事实认定问题进行，也可以针对案件的法律问题进行。对法律适用问题进行辩解时，由于与案件的事实问题无关，故不存在行为人翻供的可能。对案件事实认定问题进行辩解时，只要行为人对基本的犯罪构成事实没有否认，就不能认为是翻供。也正是基于上述原因，《最高人民法院关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》明确指出：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立。另外，如果犯罪分子翻供的内容不是主要犯罪事实或者实事求是地纠正了先前某些不实的供述，如实供述了整个犯罪事实，则仍应认定其如实供述了罪行，并不影响自首的成立。转贴于 中国

　　（三） 正在服刑的罪犯供述同种罪行的，能否成立余罪自首？

　　根据《刑法》的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的本人的其他罪行的，以自首论；《解释》又将“其他罪行”限定为与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行。这是由余罪自首的案犯已因某罪归案待审或正在服刑的特殊情况决定的 。《意见》针对职务犯罪又规定了“办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的，以自首论”。上述规定均具有法律效力，实践中应当严格予以适用。但是，理论界对上述规定仍有争议，焦点在于正在服刑的罪犯供述的罪行与判决已确定的罪行是同种罪行的，应否认定为自首。那么，何谓同种罪行？笔者认为，是指行为人实施的数个犯罪行为性质相同，罪名相同。正在服刑的罪犯，供述的罪行与判决已确定的罪行是同种罪行的，不应认定为自首。理由是：首先，《解释》采取限制解释的方法对《刑法》第67条的规定进行了正确的解释。所谓限制解释，就是指法律条文的字面意思失之过宽，不符合立法本意，故将法律条文的字面意思限制在一定范围内，以正确阐释法律条文的意义和内容的一种解释方法。最高人民法院将“其他罪行”依据立法意图解释为不同种罪行，正是采用了限制解释的方法。其次，这一解释符合立法意图，当然也是符合逻辑的，可以避免司法实践中出现同种罪行部分成立自首，部分不成立自首，相互矛盾、无法操作的情况。这样的解释，并没有产生对被告人量刑的不利因素。其他罪行，无非包括同种和不同种两种性质的罪行。根据《解释》和《意见》，对不同种罪行，以自首论；对同种罪行，可以酌情从轻处罚，如实供述同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。在这里，已经充分考虑到了保护被告人的权益。《刑法》规定对自首的犯罪分子处罚时是“可以”从轻，因此，这与《解释》中关于如实供述同种罪行可以酌情从轻处罚，如实供述同种罪行较重的，一般应当从轻处罚的规定并不矛盾。因此，这样解释在实际上并没有堵塞犯罪分子的任何自新之路，对于侦破积案，挖掘余罪也没有带来丝毫的不利影响。

　　（四）取保候审期间脱逃，后又投案的是否成立自首？

　　笔者认为，犯罪嫌疑人在取保候审期间脱逃后又投案的，不应成立自首。首先犯罪嫌疑人在犯罪后，犯罪事实已经被司法机关查清并被抓获，故已经不存在自首的条件和可能性。其次其在司法机关取保候审期间为躲避惩罚而脱逃，系违反了取保候审的规定，同时造成了逃避司法机关对其犯罪行为进一步追究的客观后果。因此，其以后向司法机关自动投案，是对违反取保候审规定的补救行为。如认定其在本案中有自首的行为，则在量刑上出现矛盾，即取保候审期间未有脱管行为的按照正常情节量刑，而有脱管行为再投案的还可以从轻或减轻处罚，在结果上就出现不公平的情况，无形中也会纵容被取保候审的犯罪嫌疑人脱逃后再投案，以获得从轻或减轻刑事处罚的后果，产生更坏的社会效果和不良影响。

　　（五）过失犯罪能否成立自首？

关于过失犯罪能否成立自首问题，法律和司法解释均没有作出明确规定，也没有对过失犯罪可以成立自首作任何限制。因此从理论上讲，刑法分则规定的过失犯罪没有被排除在构成自首的范围之外。最高人民法院、最高人民检察院《关于严格依法处理交通道路肇事案件的通知》中作了这样的规定：“对犯交通肇事罪后自首的，可以酌情从轻或减轻处罚。”交通肇事罪属于过失犯罪，由此可以看出，司法解释是承认部分过失犯罪自首的。笔者认为，行为人在实施过失犯罪后，只要符合自首成立的两个条件，就应当认定其自首。但有的人认为，按照交通行政法规规定，明确地将现场抢救和报告规定为行为人的法定义务，履行报告义务不能认定为自首。这种观点是片面的，因为《刑法》对自首的适用范围没有明文限制在故意犯罪，虽然行政法规将报告并抢救被伤人员作为交通肇事案中的应尽义务加以规定，但这与自首成立的两个要件的要求并不矛盾，报告可以视为自动投案，主要看能否如实供述主要犯罪事实，如果犯罪人主动向司法机关投案并如实供述本人所实施的过失犯罪行为的，也同样应当以自首对待，鼓励犯罪人悔罪自新，有利于减少交通肇事逃逸行为，使案件能够得到及时侦破与审判。总之，过失犯罪理当存在自首。对过失犯罪后自动投案，如实陈述自己的犯罪事实的行为人，应当以自首论处。

　　（六）投案时不如实供述，后又如实供述直到法院宣判的，能否成立自首？

《解释》规定：“犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首。但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。”但对于开始不如实供述犯罪事实，后又如实供述直到法院对其宣判的，能否视为“如实供述自己罪行”，从而构成自首的问题，《解释》和《意见》均没有作出明确的规定。但实践中类似案例屡见不鲜。例如，张某某故意杀人案。张某某怀疑其妻与刘某某有染，随伺机报复，一天张某某驾车在一偏僻的乡村道路上故意将刘某某撞死后投案。张在被第一次讯问时，出于侥幸心理作了虚假供述，称是刘在横穿道路时被撞死。但从第二次讯问开始直到一审开庭审理期间，均如实供述了自己的犯罪事实。本案在合议庭评议时就张某某是否成立自首产生分歧：一种观点认为，按照《解释》的规定，要成立自首除了自动投案以外，还必须如实供述，但张某某在投案时并没有如实供，不符合《刑法》及《解释》规定的自首成立的要件，后来的供述虽经侦查机关核实是真实的，但因无法律依据，因此不能认定张某某成立自首；另一种观点认为，按照《刑法》规定自首的立法本意，张某某是在侦查机关并没有发现其故意撞死刘某某的事实下的自愿如实供述，符合法律规定自首的本意，应认定为自首。笔者认为，张某某这种情况能否认定为自首，首先需明确一个问题，即张是在何种情形下开始如实供述自己罪行的。如果张作了虚假供述后，公安机关经调查发现张是故意撞死刘，张原供述不实。张在公安人员揭穿其谎言后才被迫承认犯罪事实，表明张不悔罪，企图蒙混过关、逃避法律制裁的心理依然存在，不能认定自首。如果张某某虽然在第一次被讯问时说谎，但在公案机关尚未揭穿其谎言后的第二次讯问时即如实供述了自己的罪行，表示愿意接受国家司法机关的审查和裁判，其后也没有再翻供。可见尽管张某某的行为缺乏明确的法律规定，但由于符合自首的立法精神，故应认定构成自首，可依法从轻处罚。

主要参考资料：

陈兴良：《刑法适用总论》，法律出版社，1999年版。

张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版

周加海：《自首制度研究》中国人民公安大学出版社2004年版

侯国云：《过失犯罪论》，人民出版社，1996年版。

高铭暄、赵秉志：《新中国刑法学研究历程》，中国方正出版社，1999年版。

傅强、王忠毅：《非典型自首研究》，《人民司法》，1999年第3期。

叶良芳、任啸雷：《认定自首的几个疑难问题》，《法学杂志》，2001年第5期。

单民：《略论自动投案》，《刑事法学》，1999年第5期。