[案情]

　　原告利高有限公司。住所地：香港九龙佐敦道51号利桥大厦12楼。

　　法定代表人李锐胜，董事长。

　　被告辛洁，女，1959年10月25日出生，原陕西华建塑胶制品有限公司职员。住咸阳市彩虹厂家属院68号楼7单元二层4号。

　　原告系陕西华建塑胶制品有限公司（以下简称陕西华健）的控股股东，被告系陕西华建的职员。2003年2月17日，陕西华建（甲方）与咸阳销售公司（乙方）签订《销售公司承包合同书》，被告辛洁在乙方栏签字。该合同约定的主要内容有：营销区域范围及方式、任务指标、供货价格及方式、乙方经营费用来源及酬金、双方权力与义务及责任等。2005年3月16日陕西华建与辛洁又签订《销售代理经营合同》约定，辛洁在销售活动中，以陕西华建（销售公司盖章）名义对外签订合同。依据原告提供的2004年6月15日《辛洁与华建公司提货回款对账单》、2003年12月份《咸阳销售公司月对账单》2004年12月份《辛洁月对账单》、2006年1月8日《辛洁（咸阳分公司）2005年1－12月份销售对账单》等证据反映，累计欠款507720元，辛洁在对帐人栏签字认可。2004年7月5日辛洁向陕西华建营销部报送《应收款报表》，营销部负责人王应社签收。该报表记载了53个收货单位、个人的相关情况，总计欠款金额为603715.13元。另查，2006年陕西华建以代购代销合同纠纷为由曾将辛洁起诉于咸阳市秦都区人民法院。2008年4月29日陕西华建申请撤诉，同日秦都区人民法院以（2006）咸秦民初字第000842－2号民事裁定书裁定准许陕西华建撤回起诉。又查，2004年11月10日，辛洁与其他三人注册成立咸阳环琪管道供应有限公司，注册资本61万元，辛洁为法定代表人。2006年5月24日，陕西华建（2006）第9号文件《关于终止员工辛洁劳动关系的决定》，决定当日起终止辛洁的劳动关系。

　　针对以上事实，原告诉称：原告系合资公司陕西华建塑胶制品有限公司（以下简称陕西华建）的控股股东，被告系合资公司咸阳分公司经理，在其2002年至2006年任经理期间，与合资公司签订《承包经营合同》、《销售代理经营合同》。被告利用职务便利，以白拿货不付款，销售后不上交货款，非法侵占合资公司资金507720元。事后，被告用侵占资产成立公司，并购置房产。原告发现被告侵权行为，并经过2004年6月15日和2006年1月6日与被告对帐单确认后，多次催促被告拒不退还。被告身为合资公司高管，其行为侵害了原告作为合资公司股东的利益，原告为此提起侵权赔偿之诉，诉讼请求：1、判令被告赔偿原告财产损失人民币507720元及利息。2、承担本案诉讼费用。

　　被告对此辨称：一、原告基于股东身份以答辩人损害股东利益为由诉请赔偿损失的诉权不能成立。因为：第一、依据公司法的规定及答辩人在公司的职务，答辩人不是高管人员；第二，答辩人作为陕西华建的员工，在工作期间，其职务行为没有任何违反法律、法规和公司章程；第三、依据公司法第152条规定，原告作为陕西华建的股东，依法只享有派生的诉权，法律规定了前置程序，只有出现了陕西华建未诉讼或拒绝诉讼的情形时，原告才可提起本案之诉。事实上陕西华建曾因此于2006年向秦都区法院起诉，但在2008年4月撤诉，因此，原告对此案没有诉权。二、原告诉称与事实严重不符，并自相矛盾，请求法院依法驳回其起诉。2000年至2006年5月陕西华建单方面发文决定与答辩人终止劳动关系期间，答辩人是陕西华建的销售人员，答辩人一直按公司制度在营销部的领导下以承包方式开展销售工作，对外所进行的活动如合同签订、供货、催款、收款等均是代表陕西华建开展，以陕西华建名义进行的；并且由陕西华建给客户出具发票，答辩人的行为属职务行为，由此产生的权利义务后果均应由陕西华建承担。答辩人早在2004年5月已向陕西华建报送了应收欠款60余万元的报表，报表中明确记录了每笔债务数额、发生日期、债务人信息等。也就是说，华建公司清楚掌握各债务人信息，很明确债务的承担者。现被答辩人违背客观事实，并称由答辩人长期非法侵占，是没有任何依据的。同时，被答辩人将陕西华建享有的有着明确债务人的欠款列为公司股东的损失，混淆了公司损失和股东损失两个不同的概念，非常牵强的提起了本案之诉。综上，被答辩人在没有诉权的情况下，又错误的以答辩人作为本案的被告，且所主张的诉请没有事实和法律依据，故请求依法驳回起诉。

　　[审判]

　　咸阳市中级人民法院经审理认为，根据本案原告提出的诉讼请求，其真实意思表示为代表合资公司陕西华建行使诉权，即为股东代表诉讼。依据公司法第一百五十二条规定，股东代表诉讼的前置程序为提请监事或监事会，且诉讼的被告应为公司的高管人员。公司法第二百一十七条（一）项规定，高级管理人员是指公司的经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。而本案被告辛洁是陕西华建公司营销部下设的咸阳销售公司聘用经理，其实质是销售人员。原告未提供陕西华建的公司章程，故不能证明辛洁是陕西华建的高管人员。本案原告利高公司的法定代表人与陕西华建的法定代表人系同一人，陕西华建行使诉权并无障碍，且陕西华建曾将辛洁以代购代销合同纠纷为由起诉于秦都区人民法院，说明陕西华建认为与辛洁之间存在纠纷。原告利高公司作为陕西华建的控股股东，以侵权赔偿之诉起诉辛洁，要求被告辛洁赔偿其财产损失507720元，其请求证据不足，理由不当，缺乏法律依据。故依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第一百三十九条一款之规定，裁定如下：驳回原告利高有限公司的起诉。

　　[评析]

　　股东代表诉讼制度又称股东派生诉讼制度，是指当公司的合法权益遭受侵害，而公司怠于诉讼时，符合法定要件的股东为公司的利益以自己的名义对侵害人提起诉讼，追究其法律责任的诉讼制度。股东代表诉讼兼具“派生性”和“代表性”。一方面起诉股东是代位公司行使诉权，以避免因公司消极不行使诉权而遭受损失；另一方面起诉股东是代表全体股东行使诉权，以维护全体股东所应享有的“间接利益”。本案中，原告利高有限公司作为合资公司陕西华建塑胶制品有限公司（以下简称合资公司）的控股股东，认为被告辛洁身为合资公司的高级管理人员，其行为侵害了原告作为合资公司股东的利益，以自己的名义提起诉讼，实质为代表合资公司行使诉权即股东代表诉讼。依据案件事实，本案涉及的焦点问题在于：1、被告辛洁是否为陕西华建塑胶制品有限公司的高级管理人员；2、原告利高有限公司以自己名义提起诉讼是否履行了股东代表诉讼的前置程序。

　　一、被告辛洁是否为陕西华建塑胶制品有限公司的高级管理人员。公司法第二百一十七条规定，高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。被告能否理解为公司法意义上的高级管理人员，根据案件事实，被告作为合资公司营销部下设的咸阳销售公司聘用经理，按照合资公司制度在营销部的领导下以承包方式开展销售工作，对外以合资公司名义进行销售活动。咸阳市中级人民法院一审判决认为，被告辛洁作为陕西华建公司营销部下设的咸阳销售公司聘用经理，其实质是销售人员，而且原告也未提供陕西华建塑胶制品有限公司的章程，故不能证明辛洁是陕西华建的高管人员。

　　二、原告利高有限公司以自己名义提起诉讼是否履行了股东代表诉讼的前置程序。股东代表诉讼的前置程序也称竭尽公司内部救济原则，是指股东在提起诉讼前，必须向公司董事会、监事会提出请求令公司提起直接诉讼，只有在董事会、监事会接到该请求，经过一定期间而未提起诉讼的情况下，股东才有权提起代表诉讼。公司法第一百五十二条规定，董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的（即董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。），有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起民事诉讼；监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。本案中，原告未向法院提供证据证明其曾经书面请求监事会或董事会向法院提起诉讼，也不具有情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的特殊情形，而且原告利高公司的法定代表人与合资公司的法定代表人系同一人，合资公司行使诉权并无障碍，合资公司也曾将辛洁以代购代销合同纠纷为由起诉于秦都区人民法院，说明合资公司认为其与被告之间存在纠纷，因此，本案原告提起诉讼既未履行股东代表诉讼的前置程序，也不存在公司怠于提起诉讼的情形，原告不能依据股东代表诉讼制度提起诉讼。

　　综上，原告利高有限公司作为合资公司的股东，以自己名义起诉被告辛洁，因为合资公司没有怠于行使诉讼的情形，原告也没有履行公司法规定的股东代表诉讼的前置程序，且无证据证明被告是合资公司的高级管理人员，因此，咸阳市中级人民法院以其请求证据不足，理由不当，缺乏法律依据为由，裁定驳回原告的起诉。