陕西信德装饰装修工程有限公司诉陕西方元建设工程

有限公司、张文忠、班建英欠款纠纷案

杨陵区人民法院　魏妍

【要点提示】内部承包型挂靠纠纷案件中，被挂靠人对外应承担责任。

【案例索引】

一审：咸阳市杨陵区人民法院（2007）杨民初字第000346号民事判决书（2008年5月30日）

二审：咸阳市中级人民法院（2008）咸民终字第00861号民事判决书（2009年1月12日）

【主要案情】

原告（二审上诉人）陕西信德装饰装修工程有限公司（以下简称信德公司）。

被告（二审被上诉人）陕西方元建设工程有限公司（原名称杨凌示范区建设工程有限公司，以下简称方元公司）。

被告张文忠，男，汉族，1958年1月18日生，工人，住西安市莲湖区北宁坊8号楼43号。

第三人班建英，女，汉族，1956年4月11日生，退休工人，住西安市北郊太华北路129号。

2002年7月8日，方元公司第四分公司与其第十一项目部签订工程项目承包责任书，约定由第十一项目部负责履行方元公司与建设单位签订的“建设工程施工合同”（具体指凤凰小区2号住宅楼）。袁宜奇为第十一项目部负责人，承揽了该2号楼工程。该第四分公司及其第十一项目部均无法人资格。

2002年11月12日，原告与方元公司第四分公司第十一项目部签订了一份塑钢门窗加工安装合同。合同约定由原告承包该十一项目部承建的凤凰小区2号楼门窗加工安装工程，后在施工过程中，又增加了封闭阳台项目。双方对价款、交工时间等权利义务也进行了约定。2004年6月，原告与项目部结算，工程价款共计256590.40元，至2005年2月26日，项目部负责人袁宜奇共给付原告工程款162200元，下欠94390元至今未付。2004年7月8日，因袁宜奇生病住院，袁宜奇之妻班建英委托郭长松从方元公司处代为领取凤凰小区工程款（用于支付该工程下欠的人工材料款和铝合金门窗款）25万元，该款领取后由郭长松交给班建英，班建英将该款部分支付欠款，部分用于袁宜奇的医疗费。袁宜奇于2005年11月去世。2006年9月原告将方元公司诉至法院要求支付剩余欠款94390元。

被告方元公司辩称，十一项目部无权对外签订合同，没有公司的授权和追认，对方元公司不产生效力；施工合同上无公司的印章，该工程是张文忠、袁宜奇借用公司资质承揽的，公司不予认可；第十一项目部实质是张文忠、袁宜奇挂靠公司的一个施工单位，自负盈亏、独立核算，对外所签合同的责任应由其个人承担；此外，从施工到起诉前，原告从未向方元公司主张过权利，方元公司与原告没有直接的关系，方元公司并不知情；公司对外的工程款也都已付清。应驳回原告的诉讼请求。

被告陕西方元建设工程有限公司第四分公司没有答辩。

被告张文忠辨称，我并不是项目部的负责人，只是被袁宜奇雇佣具体处理事务的，袁宜奇是项目部负责人。项目部对外应代表公司，合同应有效力。

第三人班建英辩称，该项目部是我爱人（袁宜奇）负责的，具体事情我没参与，不清楚。

【审判情况】

杨陵区人民法院认为：方元公司第四分公司将工程承包给其第十一项目部，该项目部负责人袁宜奇承揽了该工程，以项目部的名义与原告签订合同、结算并支付工程款，袁宜奇为该工程的实际施工人。原告与袁宜奇之间建立了权利义务关系，其与方元公司没有直接的权利义务关系，且方元公司已将相应工程款给付袁宜奇，故对原告要求方元公司支付欠款的诉讼请求不予支持。方元公司第四分公司无独立承担民事责任的能力，且不是该欠款的债务人，故原告要求方元公司第四分公司支付欠款的诉讼请求不能成立。张文忠是项目部一般工作人员，也不是责任的承担者。第三人班建英没有参与工程，只是在袁宜奇住院期间代为处理一些事情，不是本案责任的承担者。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告的诉讼请求。一审诉讼费6000元，二审诉讼费4010元，由原告承担。

一审宣判后，原告信德公司不服，向咸阳市中级人民法院提起上诉，认为第四分公司及第十一项目部都是方元公司的一个部门、分支机构或施工队，其签订的合同对外所产生的民事责任应由公司承担。

咸阳中院认为：工程实际承包人袁宜奇委托张文忠以第四分公司第十一项目部的名义与信德公司于2002年11月10日签订的《塑钢门、窗工程施工合同》，是双方真实意思表示，为有效合同。现工程已交付使用，实际承包人袁宜奇应履行付款义务，因袁宜奇是以方元公司四分司第十一项目部的名义对外签订的合同，具备法人资格的方元公司应承担连带责任。由于袁宜奇已死亡，此欠款责任应由其继承人班建英在袁宜奇遗产的范围内承担责任。张文忠以项目部名义对外签订的合同是职务行为，对外不应承担责任。故上诉人信德公司的上诉理由成立。依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第八十　四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款 第三项之规定，判决：一、撤销咸阳市人民法院（2007）杨民初字第000346号民事判决。二、限第三人班建英在判决生效后十五日内支付给上诉人陕西信德装饰装修工程有限公司94390元。被上诉人陕西方元建设工程有限公司对此承担连带责任。三、驳回上诉人陕西信德装饰装修工程有限公司的其他诉讼请求。一审诉讼费6000元，二审诉讼费4010元，由第三人班建英和被上诉人陕西方元建设工程有限公司承担。

【评析】本案争议焦点：方元公司是否应承担责任。

本案引申出挂靠经营的相关问题。

挂靠经营行为可以界定为，以赢利为目的，没有相应建筑资质或建筑资质较低的企业、其他经济组织、个体工商户、个人合伙、自然人以其他有相应建筑资质或建筑资质较高的建筑施工企业名义承揽施工工程的行为。其特点如下：　

　　第一，挂靠者没有从事建筑活动的主体资格，或者虽有从事建筑活动的资格，但没有具备与建设项目的要求相适应的资质等级。

　　第二，被挂靠者具有与建设项目的要求相适应的资质等级证书，但缺乏承揽该工程项目的手段和能力。

　　第三，挂靠经营行为的目的是为了谋取经济利益。被挂靠者是为了收取一定数额的管理费，挂靠者是为了参与建筑市场利润分配，谋求高额利润。

第四，挂靠经营的手段是通过借用被挂靠者的企业名称、资质证书、营业执照，使挂靠者能够承揽工程。

　　第五，挂靠者通常以被挂靠者的分支机构、某某施工队、或者项目经理部等形式对外开展活动。

第六，挂靠者以被挂靠者的名义承揽到工程后，自己组织施工队伍、机械设备，自己筹集资金，自主经营，自负盈亏。被挂靠者不参与工程施工，只收取管理费，不承担工程施工管理，不承担技术、质量、经济责任。

“挂靠”主要有以下两种表现形式：第一是“直接借用资质型”，此类“挂靠”多见于低资质等级的施工企业，其操作方式是低资质等级的施工企业寻找符合建设项目要求的高资质等级的施工企业，并以高资质等级施工企业的名义与发包人签订建设工程施工合同，然后直接由低资质等级的施工企业施工。

第二种是“内部承包型”，内部承包型常见于根本不具备建设工程施工能力的个人。操作方式是由个人寻找一符合项目要求的施工企业，由该施工企业与发包人签订施工合同。被挂靠施工企业任命或聘用挂靠人为其员工，并委以项目经理或施工负责人的职务，双方签订内部承包合同，约定由挂靠人承担项目的人、财、物及施工管理职责，被挂靠施工企业则负责处理项目的对外事务，并且约定由挂靠人须向被挂靠施工企业缴纳内部承包管理费。

该案中项目部与方元公司的关系可界定为内部承包型挂靠关系。

　　对挂靠经营的理解认识不同，直接导致同类案件在同种情况下，不同法院之间就案件中的诉讼主体确认、责任承担方式等裁判问题上，存在不同程度的差异。。

　　第一，在诉讼主体方面，被告存在三种情况：一是只以挂靠者为被告，二是只以被挂靠者为被告，三是以挂靠者和被挂靠者为共同被告。原告存在两种情况：一是只以挂靠者为原告，认为被挂靠者无诉权，二是只以被挂靠者为原告，认为他是工程的实际承包人。在案件审理过程中存在主体变更情况：只起诉挂靠者的情况下，追加被挂靠者为共同被告；只起诉被挂靠者的情况下，追加挂靠者为共同被告；将挂靠者和被挂靠者列为共同被告的情况下，裁定撤销挂靠者或被挂靠者。

　　第二，在责任承担方面，存在以下裁判结果：一是在只有挂靠者为被告的情况下，由挂靠者承担责任；二是在只有被挂靠者为被告的情况下，由被挂靠者承担责任；三是在挂靠者和被挂靠者为共同被告的情况下，存在仅由挂靠者承担责任，仅由被挂靠者承担责任，由挂靠者与被挂靠者共同承担责任和由挂靠者承担责任、被挂靠者承担连带责任四种不同情况。

本案就涉及第三方与挂靠者、被挂靠者因施工产生的法律关系。

笔者认为本案中被挂靠者与挂靠者都要承担责任。理由是挂靠经营违反法律强制性规定，挂靠者与被挂靠者均为明知，因此双方对此均有过错。第三方作为两者之外的交易主体，不应因此利益受损。被挂靠者作为合同的相对人应当承担合同责任，但其对挂靠者的经营行为不参与管理，与工程发生合同关系的第三方的选择权归挂靠者，挂靠经营的存在，仅使被挂靠者在形式上与第三方发生了合同关系。因此，在第三方的合同相对人为被挂靠者时，挂靠者也应承担合同责任。

本案中，袁宜奇以方元公司第四分公司第十一项目部的名义对外签订合同，项目部与方元公司签订内部承包协议。对外，第三方信德公司作为两者之外的交易主体，不应因此而利益受损。袁宜奇对外以方元公司第四分公司第十一项目部签订合同，不具有法人资格，故虽然方元公司辩称其内部之间已经付清工程款，但具有法人资格的方元公司对外仍应承担责任。袁宜奇作为工程的实际承包人，工程已交付使用，应承担付款责任。综上，方元公司对此欠款应承担连带责任。